Las aportaciones no dinerarias de acciones (participaciones minoritarias) de H a B cumplen los requisitos del artículo 94 TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial (capítulo VIII, título VII): B es residente en territorio español, H participará al menos en el 5% de los fondos propios de B tras la aportación, y los valores aportados no superan su valor normal de mercado. La operación de escisión parcial financiera que segregue participaciones mayoritarias también resulta elegible conforme al artículo 83.2.1º.c) TRLIS, siendo independientes ambas operaciones de modo que el régimen especial es aplicable a cada una según sus propios requisitos, no de forma condicionada.
Hechos
La entidad consultante H se dedica al arrendamiento de inmuebles urbanos, servicios de gerencia y dirección a empresas inmobiliarias y la tenencia de valores. Cuenta con organización empresarial autónoma y separada para gestionar cada una de estas dos actividades. H participa en el 100% del capital de B, 20% del capital de C, D y E, el 29,71% del capital de F, el 30% del capital de G y el 25% en la entidad J. Todas las entidades son residentes en España, salvo J que está domiciliada en Brasil.
B tiene como única actividad la tenencia de valores, participando en otras entidades, y además, presta servicios de gerencia y dirección a otras empresas del grupo.
C se dedica a la tenencia de valores. F y G tienen como única actividad la promoción inmobiliaria y la compraventa de terrenos y solares.
Se pretende reorganizar el grupo con la finalidad de pasar de la estructura actual de una sola entidad holding, a distribuir las sociedades en dos holding diferenciadas.
Para ello, se realizarán las siguientes operaciones:
- Aportación, por parte de H, de las participaciones que posee en C, F y J a la entidad B.
- Escisión financiera de la entidad H, por la que se segregarán las participaciones en el 100% del capital de B que se aportarán a una entidad de nueva creación NEWCO.
- Fusión inversa, por la que B absorberá a la NEWCO constituida.
Con estas operaciones se pretende proteger los activos de B y todas sus entidades participadas, teniendo en cuenta el diferente riesgo empresarial que comportan los inmuebles con garantía hipotecaria, respecto del resto de inmuebles y otros elementos patrimoniales no afectos a garantías, ahorro de costes administrativos y de funcionamiento y la racionalización de la estructura empresarial.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si, en caso de que la operación de aportación de acciones señalada en primer lugar, fuera un impedimento para la aplicación del régimen fiscal especial, si las otras dos operaciones podrían aplicar el mismo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera alternativa, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso planteado en el escrito de consulta, la aportación de las acciones de las entidades C, F y J a la entidad B por parte de H parece cumplir los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS al tratarse de participaciones que no comportan la mayoría de los derechos de voto de las entidades aportadas, por lo que se cumplen los requisitos objetivos para la aplicación del régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera, la cual se define en el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, según el cual:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produce la segregación de la participación mayoritaria en la sociedad A, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen las actividades de arrendamiento de inmuebles y servicios de gerencia y dirección a empresas inmobiliarias, contando con medios materiales y personales para su gestión, por lo que la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
Por último, se plantea una fusión inversa, por la que la nueva entidad beneficiaria de la escisión sería absorbida por la entidad B.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, así como el artículo 52 de dicho texto legal, para las denominadas comúnmente como fusiones inversas.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
En relación con el cumplimiento de los requisitos subjetivos de aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica, no es de aplicación el régimen especial.
En el caso consultado, se produce en primer lugar una aportación no dineraria especial a la entidad B de participaciones en las entidades C, F y J que no alcanzan una participación mayoritaria en estas últimas entidades, para a continuación, realizar una escisión financiera de la entidad B, que recibió la aportación y posterior absorción de esta última por la entidad beneficiaria de la escisión. La consecución de estas operaciones produce los mismos efectos que una escisión parcial financiera de las participaciones en las entidades C, F y J realizada de forma directa, operación que, sin embargo, no podría acogerse al régimen especial por cuanto no cumple los requisitos exigidos para ello, al no ser participaciones mayoritarias en entidades participadas.
Aún cuando de forma individualizada cada una de las operaciones mencionadas (aportación no dineraria, escisión financiera y posterior fusión por absorción) cumplen los requisitos del régimen especial, sin embargo, la aportación no dineraria primera no tiene ninguna razón económica diferente al hecho de preparar o posibilitar que posteriormente pueda realizarse una escisión financiera que cumpla los requisitos del artículo 83.2.1º.c), y transformar posteriormente en directa la participación indirecta que tiene la consultante en ellas a través de la entidad B. Este hecho queda corroborado con la desaparición posterior de la nueva entidad beneficiaria de la escisión, poniendo de manifiesto el carácter instrumental de esta operación con la finalidad exclusiva de preparar una operación posterior que cumpliera los requisitos del régimen fiscal especial. Por tanto, la primera aportación no dineraria no podría acogerse al régimen especial puesto que no existe un motivo económico válido diferente al fiscal que justifique la misma.
En relación con las otras dos operaciones de escisión parcial financiera y fusión inversa, en el escrito de consulta se señala que las mismas se realizan con la finalidad de proteger los activos de B y todas sus entidades participadas, teniendo en cuenta el diferente riesgo empresarial que comportan los inmuebles con garantía hipotecaria, respecto del resto de inmuebles y otros elementos patrimoniales no afectos a garantías, ahorro de costes administrativos y de funcionamiento y la racionalización de la estructura empresarial. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 94