La operación de aportación de la participación en X a una sociedad holding constituye canje de valores conforme al art. 76.5 LIS, acogible al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS cuando se aporta a una única holding y concurren los requisitos del art. 80.1 LIS (residencia del socio y conservación de la valoración). Los motivos económicos expuestos tienen consideración válida a estos efectos. Los socios no generan ganancia patrimonial en la aportación. Los dividendos distribuidos por la holding procedentes de reservas anteriores a la aportación se benefician de la exención del art. 21 LIS sin retención. La plusvalía en la holding por transmisión posterior de X se exime conforme al art. 21 LIS independientemente del plazo de tenencia de la participación en la holding, pues lo relevante es que los socios originarios ostentan la participación en X más de un año. Si solo uno de los hermanos constituye holding, pierde la cobertura del régimen especial por incumplimiento de los requisitos de control y continuidad de valoración exigidos.
Hechos
La entidad española X tiene por actividad el descascarado de almendra y su comercialización. X no tiene la condición de entidad patrimonial, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Su capital está participado por dos hermanos, un tercio por H1 de forma privativa, otro tercio por H2 también de forma privativa, y el último tercio por H2 con carácter ganancial. Las personas físicas ostentan su participación en X desde hace mucho más de un año.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
- Creación de una sociedad holding por ambos hermanos (A) o, alternativamente, dos sociedades holding (A1 y A2), la primera participada por H1 y la segunda por H2 y su cónyuge.
- Aportación de las participaciones en X a la entidad A o, alternativamente, a las entidades A1 y A2.
- La/s sociedad/es holding creada/s constituirían posteriormente una o varias sociedades para desarrollar nuevas actividades.
La operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Reordenar los patrimonios familiares y empresariales en estructuras más racionales, para facilitar su mantenimiento y crecimiento.
- Permitir, en el caso de que se cree una sociedad holding por cada rama familiar, la planificación y gestión de los dos patrimonios empresariales familiares de forma separada, facilitando el futuro relevo generacional.
- Generar suficiencia económica para obtener mejor financiación de cara a realizar nuevas inversiones en nuevos proyectos empresariales.
Cuestión planteada
Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y si los motivos expuestos tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Confirmación de que los socios no experimentarán un incremento patrimonial como consecuencia de la aportación.
Confirmación de que el reparto de dividendos que X distribuya a la/s sociedad/es holding se podrá beneficiar de la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sin estar sometidos a retención. Calificación fiscal como ingresos de los dividendos distribuidos con cargo a reservas generadas con anterioridad a la aportación.
Confirmación de que la plusvalía generada en la/s sociedad/es holding, como consecuencia de una posible transmisión de X, se podrá beneficiar de la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aunque se transmitiera antes de cumplir un año desde la aportación puesto que las personas físicas ostentan su participación en X durante mucho más de un año.
Si la calificación anterior sería diferente en el caso de que sólo uno de los hermanos constituyera una sociedad holding.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En el supuesto de que se aportaran la totalidad de participaciones en X a una única sociedad holding (A), el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad A sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, adquiera participaciones en el capital social de otra (X) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en X, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
Alternativamente, se plantea que H1 aporte su 33,33% en el capital social de X a la sociedad A1 y/o H2, junto a su cónyuge, aporten su 66,67% en el capital de X a A2.
En relación a la aportación del 66,67% del capital social de X a la entidad beneficiaria A2, resultará de aplicación lo mencionado previamente sobre el canje de valores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.5 y 80.1 de la LIS.
Por lo tanto, en la medida en que la entidad A2 sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, adquiera participaciones en el capital social de otra (X) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (66,67%), se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones que H2 ostenta en X, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
No obstante, en relación a la aportación del 33,33% en el capital social de X a la sociedad A1, tendremos que estar a lo dispuesto en el artículo 87 de la LIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, H1 aportaría una participación en el capital social de la entidad X, de al menos un 5% (en concreto un 33,33%) a la entidad A1, que debe ser residente en territorio español o realizar actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
Asimismo, es necesario que el H1 ostente su participación en X, de manera ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en el que se formalice la operación, que a la entidad X no le resulte de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio, y que tras la operación de aportación no dineraria planteada, H1 participe en A1 en un porcentaje de al menos un 5%.
Por lo tanto, en la medida en que se cumplan los requisitos mencionados con anterioridad, la operación de aportación no dineraria de la participación que H1 ostenta en X, se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la LIS, en los términos establecidos en el artículo 87 del mencionado texto legal.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de reordenar los patrimonios familiares y empresariales en estructuras más racionales, para facilitar su mantenimiento y crecimiento; permitir, en el caso de que se cree una sociedad holding por cada rama familiar, la planificación y gestión de los dos patrimonios empresariales familiares de forma separada, facilitando el futuro relevo generacional; y generar suficiencia económica para obtener mejor financiación de cara a realizar nuevas inversiones en nuevos proyectos empresariales. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
En cuanto a la tributación de los socios (H1, H2 y su cónyuge), en la medida en la que se cumplan los requisitos anteriores y resulte de aplicación el régimen especial de neutralidad fiscal, los socios personas físicas de X no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la aportación de las participaciones de X.
En cuanto a un posible reparto de dividendos, por parte de X a la/s sociedad/es holding, es preciso realizar las siguientes consideraciones:
Desde un punto de vista contable, el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en su segunda parte, en la norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, en relación con los intereses y dividendos recibidos de activos financieros, establece que “asimismo, si los dividendos distribuidos proceden inequívocamente de resultados generados con anterioridad a la fecha de adquisición porque se hayan distribuido importes superiores a los beneficios generados por la participada desde la adquisición, no se reconocerán como ingresos, y minorarán el valor contable de la inversión”.
En consecuencia, en el caso de que la sociedad aportada distribuya un dividendo, a efectos contables, la entidad A (o las entidades A1 y A2), reconocerá un ingreso por la parte del dividendo que procede de resultados generados a partir de la fecha de adquisición (fecha de la aportación) de las participaciones, mientras que por la parte del mismo que procede inequívocamente de resultados generados con anterioridad a la aportación, no reconocerá ingreso alguno sino que minorará el valor contable de la inversión.
Sin embargo, a efectos fiscales, en aplicación del principio de subrogación regulado en el artículo 84 de la LIS, cabe considerar que, entre los derechos tributarios transmitidos por las personas físicas aportantes, está incluido el derecho a considerar como tales los beneficios no distribuidos por la sociedad participada en el momento de realizarse la aportación, en la medida en que las participaciones aportadas conservan la misma fecha de adquisición.
Así, a efectos fiscales, la posterior distribución de dichos beneficios debe tener la consideración de ingresos por distribución de beneficios, y otorgar a la entidad A (o a las entidades A1 y A2) el derecho a corregir la doble imposición en los términos que le corresponda según dispone la normativa reguladora del impuesto, en igualdad de condiciones que hubiera correspondido de no haberse llevado a cabo las operaciones de canje de valores o de aportación no dineraria especial que se pretender realizar.
La diferencia entre las fechas de adquisición de los valores, a efectos contables y fiscales, resultante de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal, originará el correspondiente ajuste extracontable a realizar para determinar la base imponible de la entidad A (o de las entidades A1 y A2).
No obstante, el ingreso fiscal generado por la distribución de dividendos por parte de la sociedad X, se podrá beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS. A estos efectos, se parte de la presunción de que el dividendo se distribuye en el período impositivo 2017:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)”
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad A poseería un porcentaje de participación del 100% en el capital social de la entidad X (alternativamente, A1 ostentaría un porcentaje de participación en X del 33,33%, y A2 del 66,66%).
La participación se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Al respecto, es preciso destacar que los valores de X, recibidos por la/s sociedad/es holding, mantendrán la misma fecha de adquisición que tenían los socios aportantes en las mismas. Así lo establece el artículo 80.2 de la LIS para el canje de valores y el artículo 81.2 de la LIS al que se remite el 87 del mismo texto legal, relativo a la aportación no dineraria de las acciones de X por parte de H1 a A1. Los datos de la consulta afirman que las personas físicas ostentan su participación en X desde hace mucho más de un año.
Por tanto, parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 21.1.a) de la LIS.
Por otro lado, puesto que la entidad X es residente fiscal en territorio español, no procede analizar el cumplimiento del requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS.
En definitiva, el ingreso fiscal generado por la distribución de dividendos por parte de la sociedad X, a la entidad A (o alternativamente a A1 y A2), se podría beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, con independencia de que parte de dicha renta hubiera minorado, contablemente, el valor contable de la participación.
Respecto a la obligación de practicar retención, cabe señalar que el artículo 128 de la LIS establece:
“1. Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este Impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan.
(...)
4. Reglamentariamente se establecerán los supuestos en los que no existirá retención. En particular no se practicará retención en:
(…)
d) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de esta Ley.
(…)”
En relación con la obligación tributaria autónoma que constituye la obligación de retener e ingresar a cuenta, de conformidad con lo previsto por la letra d) del artículo 128.4 de la LIS, no existirá obligación de retener respecto de los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de la LIS.
Por tanto, la entidad X quedará exoneradas de la obligación de retener, respecto de las rentas correspondientes a los dividendos distribuidos a la sociedad A (o a las sociedades A1 y A2), en la medida en que se cumplan los requisitos del artículo 21.1 de la LIS y siempre que ambas circunstancias se acrediten ante el obligado a efectuar pagos a cuenta del Impuesto sobre Sociedades.
A su vez, se plantea si la plusvalía generada en la/s sociedad/es holding, como consecuencia de una posible transmisión de X, se podrá beneficiar de la exención del artículo 21 de LIS aunque la transmisión se efectúe antes de cumplir un año desde la aportación. Se parte de la presunción de que la transmisión genera rentas positivas. El artículo 21.3 y siguientes de la LIS señalan que:
“3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. (…)
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
(…)
4. En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención prevista en el apartado anterior tendrá las especialidades que se indican a continuación:
(…)
b) Cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derivadas de la aportación de participaciones en entidades.
En este supuesto, cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas han transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo.
(…)”
En el presente caso, de conformidad con lo explicado anteriormente en relación a la aplicación de la exención a los posibles dividendos que X pudiera distribuir, se cumplirían los requisitos establecidos en el artículo 21.3 de la LIS. No obstante, resultaría de aplicación la regla especial dispuesta en el artículo 21.4.b) de la LIS, puesto que la transmisión se pretende realizar antes de que transcurra un año desde que se hubiera efectuado la operación de aportación. Por tanto, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor fiscal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado en el momento de su adquisición.
Todo lo indicado con anterioridad resultaría igualmente de aplicación en el supuesto de que sólo uno de los hermanos constituyera una sociedad holding, aportado su 33,33% o su 66,67%, según corresponda.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 21, 76, 80, 87, 89 y 128