La operación de absorción de dos entidades participadas cumple los requisitos del artículo 83.1.c) TRLIS para ser calificada como fusión, siempre que concurran los presupuestos mercantiles del artículo 250 LSA. La aplicación del régimen fiscal especial (capítulo VIII, título VII TRLIS) queda condicionada al cumplimiento del artículo 96.2 TRLIS: la operación debe efectuarse por motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no tener como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal; la obtención de mera ventaja fiscal sin sustancia económica determina la exclusión del régimen especial.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividad la fabricación y comercialización de piezas de hierro fundido y desea dedicarse al sector inmobiliario. Posee el 100% de las participaciones de otras dos entidades cuyo objeto social es el sector inmobiliario. Los órganos de administración de todas las entidades son los mismos. La consultante pretende llevar a cabo una fusión por absorción para maximizar sus recursos tanto propios como ajenos agrupando las actividades de todas las entidades en una sola, así como conseguir una menor complejidad administrativa y una gestión más coordinada y profesionalizada, racionalizando los servicios administrativos y de gestión, pretendiendo de tal forma conseguir una concentración empresarial con una mayor calidad organizativa y una mayor efectividad en la ejecución del mando.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión proyectada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del títul VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El artículo 83.1.c) del TRLIS establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
La norma fiscal pretende recoger el concepto mercantil de fusión por absorción, de manera que si la operación realizada cumple los requisitos necesarios para ser calificada como tal según lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Desde esta perspectiva, hemos de indicar que el supuesto de hecho al que se refiere la consulta, la absorción de dos entidades participadas por la consultante, parece coincidir con las operaciones reguladas en el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia, cumplirían las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión.
Por otra parte, a los efectos de la aplicación de dicho régimen fiscal a la operación planteada, debe tenerse en consideración lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
La consultante señala que los motivos para llevar a cabo la operación planteada en el escrito de consulta son la reorganización de su estructura para maximizar sus recursos tanto propios como ajenos agrupando las actividades de todas las entidades en una sola, así como, conseguir una menor complejidad administrativa y una gestión más coordinada y profesionalizada, racionalizando los servicios administrativos y de gestión, para de tal forma conseguir una concentración empresarial con una mayor calidad organizativa, y sobre todo una mayor efectividad en la ejecución de mando, motivos que, pueden ser calificados como económicamente válidos, a los efectos de disfrutar del Régimen especial contemplado en el Capítulo VIII del Titulo VII del TRLIS.
No obstante, es necesario hacer constar que la presente contestación se realiza únicamente en atención y de acuerdo con los hechos, circunstancias y datos expresados por el consultante en su escrito, teniendo efectos sólo respecto de ellos. La existencia de otras circunstancias, previas, simultáneas o posteriores a la operación, que no hayan sido mencionadas en dicho escrito, pudieran tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas analizadas en su conjunto, de tal modo que su concurrencia podría alterar la opinión aquí expuesta.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 ARTS. 83 y 96