La operación de fusión se acoge al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII TRIS (art. 83.1.a) si cumple simultáneamente dos condiciones: (i) cumplimiento formal de la definición mercantil del art. 233 LSA (transmisión en bloque del patrimonio con disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación limitada al 10%), y (ii) ausencia de finalidad principal de fraude o evasión fiscal conforme art. 96.2 TRIS, requiriéndose motivación por reestructuración o racionalización empresarial válida, no mera ventaja fiscal. La conclusión depende de verificación de ambos requisitos en la operación concreta.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva. Entre las instituciones gestionadas están una serie de SICAV (5 sociedades, A, B, C, D y E) cuya constitución se basó en la especialización geográfica. No obstante, la experiencia ha demostrado que el elemento clave a tener en cuenta debiera ser la política de inversión, en vez de la especialización geográfica.Por ello, se pretende realizar dos operaciones de fusión. La primera, por la que la sociedad A absorbería a la sociedad B, con una política de inversión conservadora. La segunda, por la que la entidad C absorbería a D y E, todas ellas con un perfil moderado en su política de inversión.Con estas operaciones, se pretende reducir los costes directos soportados en las operaciones bursátiles, mayor facilidad en la adjudicación de títulos, acceso a mejores precios de contratación en los mercados de renta fija, reducción en comisiones, costes de admisión y mantenimiento de cotización, costes de auditoría, otros gastos, en general, mejorar la gestión y la rentabilidad, creando unidades de gestión más amplias.
Cuestión planteada
Si las operaciones de fusión descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.a) define la fusión como aquella operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 233, apartado 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en el TRIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Por otro lado, el apartado 2 del artículo 96 del TRIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se afirma que la operación pretende reducir los costes directos soportados en las operaciones bursátiles, mayor facilidad en la adjudicación de títulos, acceso a mejores precios de contratación en los mercados de renta fija, reducción en comisiones, costes de admisión y mantenimiento de cotización, costes de auditoría, otros gastos, en general, mejorar la gestión y la rentabilidad, creando unidades de gestión más amplias y especializadas en función de la política de inversión.
Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRIS.
No obstante, la presente contestación ser realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRIS art. 83.1 y 96.2