La operación descrita califica como canje de valores conforme al art. 97.5 LIS cuando el adquirente obtiene mayoría de derechos de voto (89,88%) mediante entrega de valores de su capital a los socios, con posible compensación dineraria no superior al 10% del valor nominal. La aplicación del régimen especial (cap. VIII, tít. VIII LIS) requiere cumplimiento de los requisitos del art. 101 LIS: residencia en España/UE/tercer Estado de los socios que canjen (con valores representativos de entidad residente en España) y residencia en España o inclusión en ámbito Directiva 90/434/CEE del adquirente de valores. El régimen de aportación no dineraria especial del art. 108 LIS constituye alternativa opcional sujeta a cumplimiento de sus propios requisitos (permanencia del aportante en el capital, residencia de la receptora en España o con EP). El art. 110.2 LIS condiciona la no tributación al cumplimiento integral de los requisitos normativos.
Hechos
El consultante es titular del 89,88% de la entidad A, estando el resto de las acciones en autocartera.
La sociedad A tiene como objeto social la adquisición de terrenos, su urbanización, parcelación, explotación y venta; la realización por cuenta propia o de terceros de toda clase de edificaciones destinadas a viviendas, locales comerciales, de negocio o industriales, la explotación en régimen de arrendamiento y la venta de locales, viviendas y edificios en su totalidad, por partes o por pisos en el mercado nacional. A su vez, la sociedad A posee entre sus activos participaciones en diferentes sociedades.
Esta situación produce ineficiencias económicas debido a un incremento de costes como consecuencia de la compleja interrelación entre todas las sociedades, la duplicidad de elementos organizativos en las diferentes sociedades y un freno a la hora de facilitar la continuidad generacional de la empresa familiar.
Se plantea por parte del consultante realizar una operación de canje de valores o de aportación no dineraria especial, mediante la cual se traspasaría toda su participación a una sociedad de nueva creación "holding" que permita la centralización de la información y de la toma de decisiones en único centro gestor y eliminar costes mediante la realización de muchas actividades de forma centralizada.
Cuestión planteada
1. Posibilidad de aplicación del régimen de canje de valores establecido en el artículo 97.5 de la Ley 43/1995 o de aportación no dineraria especial previsto en el artículo 108 de la misma Ley.
2. Aplicación y cumplimiento del requisito establecido en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
A tal efecto, el apartado 5 del artículo 97 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 101.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita está comprendida entre las aludidas en el artículo 97.5 de la LIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (89,88%) y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 101 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VIII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el apartado 1 del artículo 108 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
a´) Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley.
b´) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
c´) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en la letra c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.”
Por tanto, el artículo 108 permite de forma expresa la aplicación del régimen especial a contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuando son estos quienes realizan la aportación no dineraria.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta, se produce una aportación de participaciones por parte de un socio persona física de una entidad a otra de nueva creación, por lo que podría resultar aplicable, igualmente, el artículo 108 de la LIS.
Ahora bien, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, en el caso de aportación de acciones o participaciones se exige que estas representen al menos un 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no sea de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, el de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales y que dicha participación se haya poseído ininterrumpidamente durante un año como mínimo.
En el caso consultado no se aportan datos suficientes para verificar el cumplimiento de todos los requisitos mencionados en el artículo 108 de la LIS, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse al respecto. No obstante, en la medida en que se cumplan los citados requisitos, la aportación podría acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS.
2. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportaciones no dinerarias y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se alegan como argumentos para la realización de la operación la compleja interrelación entre las sociedades y la duplicidad de elementos organizativos, motivos que permiten a priori que la mencionada operaciones pueda tener cabida en el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS, a los efectos del apartado 2 del artículo 110 de la LIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
Ley 43/1995 arts. 97, 108 y 110-2