Los valores (obligaciones perpetuas subordinadas) emitidos por la filial pueden considerarse incluidos en el apartado 8 de la disposición adicional primera de la Ley 10/2014 si reúnen los requisitos de instrumentos de capital híbridos con características de deuda perpetua, subordinación permanente y ausencia de vencimiento determinado. En tal caso, resulta aplicable el régimen fiscal del apartado 3 de esa disposición adicional (neutralidad fiscal en la imputación de intereses y gastos) con independencia del tratamiento contable adoptado, siempre que la entidad emisora sea residente fiscal en territorio español y forme parte de un grupo de consolidación fiscal.
Hechos
La consultante es una sociedad española cotizada, matriz de un grupo empresarial que opera en el sector energético, y está integrada como sociedad dominante en un grupo de consolidación fiscal a los efectos del Impuesto sobre Sociedades aplicable en Territorio Común.
En el grupo existen sociedades, no de crédito, encargadas de emitir instrumentos financieros para captar fondos en el mercado destinados a financiar al grupo.
Se prevé que una de estas sociedades, perteneciente al citado grupo de consolidación fiscal, realice una emisión de valores, que es el objeto de la presente consulta, cuyas características se describen en el cuerpo de la contestación.
Cuestión planteada
Si los referidos valores pueden considerarse incluidos en los previstos en el apartado 8 de la disposición adicional primera de la Ley 10/2014 y si, en tal caso, les resulta aplicable el régimen fiscal establecido en el apartado 3 de dicha disposición adicional independientemente de cuál sea su tratamiento contable.
Contestación
En el escrito de consulta se expone que una sociedad filial de la sociedad cotizada consultante, que es miembro del mismo grupo de consolidación fiscal al que pertenece la consultante a efectos del Impuesto sobre Sociedades aplicable en Territorio Común, y cuyo objeto es la emisión de instrumentos financieros destinados a captar financiación para el grupo, emitirá valores con determinadas características que más adelante se describen.
Sobre la base de lo anterior, se parte de las consideraciones de que el grupo de consolidación fiscal al que pertenecen la consultante y su filial emisora se encuentra sujeto a la normativa del Impuesto sobre Sociedades aplicable en Territorio Común, esto es, a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, y de que la sociedad filial emisora, en razón de su pertenencia a dicho grupo de consolidación fiscal, es residente en territorio español, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 58.1 de la citada Ley, que requiere esta condición para formar parte del grupo fiscal.
En lo referente a los valores a emitir, del escrito de consulta se desprende que tendrían las siguientes características:
- Se trata de obligaciones perpetuas subordinadas, situadas en orden de prelación por detrás de la deuda estándar del grupo y por delante de las acciones preferentes.
- Se emitirán por un precio igual a su valor nominal y devengarán anualmente un interés determinado por la aplicación sobre el nominal de un tipo de referencia (“midswap” a un cierto plazo) al que se añade un margen de crédito que se irá incrementado en la forma en que a continuación se detalla, y será objeto de pago anual. No obstante, el emisor podrá discrecionalmente diferir el pago del interés de un año a otro, siempre que no se esté pagando ningún dividendo a los accionistas, sin que ello suponga un incumplimiento, de forma que el interés diferido se acumulará para su posterior pago.
- El emisor dispondrá de una opción de recompra de las obligaciones por su nominal, que podrá ejercitar una vez transcurridos un número determinado de años desde la emisión (indicativamente se señala un término para el ejercicio de la opción de recompra situado en el quinto o sexto año desde la emisión) y desde dicho momento con periodicidad anual.
- En el primer momento en que pueda ejercer el emisor su opción de recompra, si no la ejercita, el tipo de interés será objeto de revisión mediante la actualización del tipo de referencia antes citado con el mismo margen fijado en el momento de la emisión, para los siguientes 5 años, transcurridos los cuales, si sigue sin ejercitarse la opción de recompra, el tipo de interés será nuevamente revisado, actualizándose el tipo de referencia para los siguientes 5 años e incrementándose el margen en el resultado de sumarle un 0,25 por ciento. Posteriormente el tipo de referencia seguiría actualizándose por períodos de 5 años y una vez transcurridos 25 años desde la emisión, el margen se volverá a incrementar en el resultado de agregarle un 0,75 por ciento.
- Las obligaciones estarán sometidas a la normativa inglesa y serán objeto de negociación en un mercado secundario oficial europeo radicado en Luxemburgo.
- Se establecerán una serie de eventos, como cambios en la fiscalidad, en el tratamiento contable o de las agencias de rating, en los que el emisor tendrá derecho a cancelar anticipadamente los valores.
- Las obligaciones no otorgarán a sus titulares derechos políticos ni tampoco derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
- Atendiendo a las características anteriores, las agencias de rating consideran estas obligaciones, a efectos de las calificaciones de solvencia y riesgo, como un instrumento financiero híbrido, computándose como deuda y como fondos propios en la misma proporción (al 50 por 100).
Una vez expuestas las características de los valores a emitir, se procede a dar contestación a las cuestiones planteadas.
La disposición adicional primera (DA 1ª) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, (BOE de 27 de junio) establece un régimen fiscal especial para las participaciones preferentes que se emitan por entidades de crédito o sus filiales, así como por entidades cotizadas que no sean de crédito o por filiales de estas, condicionado al cumplimiento de determinados requisitos. Entre dichos requisitos, a los solos efectos de dar contestación a la cuestión planteada, deben destacarse los siguientes establecidos en el apartado 2 de dicha disposición adicional:
“2.(…)
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece.
c) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
d) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
e) Cotizar en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación u otros mercados organizados.
(…).”
Por otra parte, en el apartado 7 de la misma DA 1ª se establecen los requisitos que, para poder aplicar el mencionado régimen fiscal especial, deben reunir las participaciones preferentes emitidas por sociedades cotizadas o por filiales de estas últimas. Entre estos requisitos, además de los previstos en las letras b), c), d) y e), entre otras, del apartado 2, anteriormente transcritas, se debe hacer una referencia a los relativos a la duración y a la remuneración contenidos en las letras h) y k) punto iii), del citado apartado 7, y que son tener carácter perpetuo sin que las disposiciones que las regulen prevean incentivos de la entidad para reembolsarlas (letra h) y que la entidad tenga plena discrecionalidad en todo momento para cancelar los pagos de las retribuciones por período indefinido y sin efectos acumulativos (letra k, punto iii).
Teniendo en cuenta los dos últimos requisitos antes señalados, a la vista de las características relativas a los intereses que devengarán los instrumentos financieros objeto de consulta, puede concluirse, sin necesidad de mayor análisis, que tales valores no constituyen participaciones preferentes.
Por otra parte, en el apartado 8 de la misma DA 1ª de la Ley 10/2014 se establece:
“8. El régimen fiscal previsto en los apartados 3 y 4 será aplicable, asimismo, a los instrumentos de deuda emitidos por sociedades residentes en España o entidades públicas empresariales. En estos supuestos, los instrumentos de deuda deberán cumplir con los requisitos previstos en las letras c), d) y e) del apartado 2.
Adicionalmente, este régimen fiscal será aplicable a los instrumentos de deuda emitidos por una sociedad residente en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a las entidades residentes en España a que se refiere el párrafo anterior. En estos supuestos, los instrumentos de deuda deberán cumplir con los requisitos previstos en las letras b), c), d) y e) del apartado 2.”
El régimen fiscal especial se regula en los apartados 3 y 4 de la citada disposición adicional, que disponen: 3. El régimen tributario de las participaciones preferentes emitidas conforme a lo previsto en el apartado anterior será el siguiente:
a) Su remuneración tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.
b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
c) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación, en su caso, la exención establecida en el artículo 14.1.f) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
d) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
4. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración Tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere el apartado 2.a) de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español. “
En relación con el alcance del concepto de instrumentos de deuda a que se refiere la DA 1ª de la Ley 10/2014, respecto de los que, cumpliéndose las condiciones requeridas en cada caso, resulta aplicable el régimen fiscal previsto en sus apartados 3 y 4, debe traerse a colación que estando vigente la anterior Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (derogada por la actual Ley 10/2014), que establecía el mismo régimen fiscal en su disposición adicional segunda para las participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda emitidos por entidades de crédito o por entidades cotizadas no de crédito, o por sus filiales, con arreglo a lo previsto en dicha disposición adicional, este Centro Directivo solicitó informe a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (en adelante DGTPF), entre otras cuestiones, sobre el referido concepto de instrumentos de deuda.
En su informe, la DGTPF concluyó que el término instrumentos de deuda a que se refería la citada disposición adicional segunda debe abarcar todo tipo de instrumentos distintos de aquellos que constituyen participación en el capital propio de una entidad, con independencia de su forma de rendimiento (explícito o implícito), plazo de vencimiento u otras características del diseño del instrumento.
Dado que el apartado 8 de la vigente DA 1ª de la Ley 10/2014 modificó, extendiendo el ámbito subjetivo de aplicación del régimen fiscal especial a la emisión de instrumentos de deuda realizada por cualquier sociedad residente en España, sea o no cotizada, así como por entidades públicas empresariales, (o por una filial residente en otro territorio de la Unión Europea participada en su totalidad por alguna de las entidades anteriores), sin que quepa considerar que se hayan alterado sustancialmente las condiciones objetivas que deben cumplir dichos instrumentos de deuda respecto de las requeridas por la anterior disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, las conclusiones señaladas en el citado informe de la DGTPF son plenamente trasladables a efectos de definir el alcance de los instrumentos de deuda a que se refiere la actual DA 1ª de la Ley 10/2014.
En consecuencia, los valores objeto de consulta, obligaciones perpetuas subordinadas, que otorgan una opción de recompra para el emisor por su nominal una vez transcurrido un determinado período, que devengan un interés fijo pagadero anualmente o en defecto de pago, de carácter acumulativo, y creciente a partir de determinados períodos, de no ejercitarse la opción de recompra, lo cual constituye cierto incentivo para su ejercicio, deben considerarse incluidos, conforme al alcance señalado por la DGTPF, en el concepto de instrumentos de deuda a que se refiere la vigente DA 1ª de la Ley 10/2014.
Por otra parte, el hecho de que los instrumentos de deuda sean emitidos por una sociedad residente en territorio español, no otorguen a sus tenedores derechos políticos ni de suscripción preferente de futuras nuevas emisiones y coticen en un mercado oficial de Luxemburgo, implica que se cumplirían todos los requisitos exigidos por el primer párrafo del apartado 8 de la citada DA 1ª de la Ley 10/2014, y, en consecuencia, será de aplicación a la emisión proyectada el régimen fiscal establecido en los apartados 3 y 4 de la reiterada DA 1ª.
La aplicación de dicho régimen fiscal es independiente del tratamiento contable que, en función de la consideración hibrida que otorguen las agencias de rating a tales valores, pueda resultar aplicable a dicha emisión, ya que, una vez encuadrados como instrumentos de deuda, la citada disposición adicional no establece ninguna otra condición, aparte de los requisitos ya señalados anteriormente, para que resulte de aplicación el citado régimen fiscal.
No obstante, al no ser exigible, en el caso de emisión de instrumentos de deuda por sociedades residentes en España a que se refiere el primer párrafo del apartado 8, ninguna condición relativa al destino de los recursos captados (en concreto, no resulta exigible la condición a que se refiere la letra b) del apartado 2 de la DA 1ª de la Ley 10/2014, de inversión permanente de los recursos en una entidad dominante), la obtención de rentas derivadas de la utilización de dichos recursos seguiría el régimen general de tributación que corresponda a dichas rentas en el Impuesto sobre Sociedades de la sociedad emisora, sin que, en consecuencia, sea de aplicación la exclusión de retención a que se refiere la letra c) del apartado 3 de la DA 1ª de la Ley 10/2014, ya que tal exclusión de retención carece de justificación en estos casos, puesto que, como se ha señalado, no se exige que los recursos captados por emisiones realizadas por una sociedad residente en territorio español, a la que se aplica el primer párrafo del apartado 8 de dicha disposición adicional, hayan de ser invertidos en la sociedad dominante cuando la sociedad emisora residente fuese una filial.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LEY 10/2014 DA 1-3, DA 1-4, DA 1-8