El régimen especial del capítulo VIII del TRLIS es aplicable a la escisión parcial financiera planteada siempre que: (i) la segregación comprenda participaciones mayoritarias en entidades que constituyan una unidad económica conforme a la LSA; (ii) el patrimonio remanente en la escindida integre al menos una rama de actividad o participaciones mayoritarias adicionales; y (iii) ambos patrimonios segregado y remanente satisfagan el requisito de unidad económica. La calificación como rama de actividad requiere que los elementos patrimoniales transferidos formen un conjunto organizado susceptible de funcionamiento autónomo.
Hechos
La entidad consultante se dedica a las actividades de producción y comercialización de espacios y programas con destino a radio, televisión y prensa, así como la confección, redacción, elaboración y presentación de proyectos, espacios y programas de televisión, radiofónicos o con destino a la prensa escrita. Igualmente realiza actividades de promoción, gestión, comercialización y mediación de edificios, locales, complejos urbanísticos o fincas rústicas. Estas actividades las realiza directamente y a través de la participación en otras entidades, siendo titular de las siguientes participaciones:
- El 97,51% de A, SICAV.
- El 99,2% de B, SICAV
- El 50% de C.
- El 28,96% de D
- El 5% de E.
- El 50% de F.
Para el desarrollo de sus actividades cuenta con tres personas contratadas, dos dedicadas a la comercialización de espacios y programas de televisión y una tercera encargada de la gestión inmobiliaria, y dispone de un local destinado a esta última actividad arrendado a una empresa del grupo.
Se pretende realizar una reestructuración a través de las siguientes operaciones:
- Escisión parcial financiera, por la cual la consultante aportaría las participaciones que posee en A y B a una entidad de nueva creación, separando la actividad financiera de la actividad empresarial.
- Alternativamente, se plantea la posibilidad de realizar una escisión total de la consultante en dos bloques con la misma segregación que en el caso anterior, o incluso en tres bloques segregando la actividad de comunicaciones, la actividad inmobiliaria y la actividad financiera. En todos los supuestos, las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión se atribuirían a los socios de la consultante en proporción a sus participaciones en aquélla.
- Canje de valores, por el que se aportarían a una entidad de nueva creación las participaciones, cercanas al 100%, que uno de los socios poseería en las sociedades beneficiarias de las operaciones anteriores.
Con estas operaciones se conseguiría limitar razonable los riesgos derivados de las actividades empresariales, principalmente los de la actividad de comercialización de espacios y programas de televisión, ya que los resultados de esta actividad están influenciados por el comportamiento de los programas, siendo los resultados y los riesgos muy cambiantes. Igualmente, se está valorando la posibilidad de acometer nuevos proyectos de inversión inmobiliaria que aconsejarían la limitación de los riesgos. Con la operación de canje de valores se conseguiría crear una dirección y gestión unificada simplificada y centralizada, así como canalizar futuras inversiones a través de la entidad y aumentar la capacidad económica del grupo. Por último, se permitiría iniciar la planificación de la futura sucesión en su titularidad.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
: El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se plantea la posibilidad de realizar una operación de escisión parcial financiera planteada. A estos efectos, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2004, de 17 de julio, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial de participaciones sociales o escisión financiera constituya una “unidad económica” (artículo 253 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por una unidad económica de similares características, constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una rama de actividad.
Estas circunstancias se cumplirían en el caso planteado, siempre que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en dos entidades, y que en el patrimonio de la escindida se mantenga la existencia de, al menos, una rama de actividad.
En relación con el concepto de rama de actividad, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”
El concepto de rama de actividad, por tanto, requiere la existencia de un conjunto patrimonial diferenciado, con gestión y características específicas en relación con el patrimonio que se segrega. En consecuencia, en la medida en que en el caso consultado se den las citadas circunstancias, la operación descrita cumpliría los requisitos objetivos señalados para la aplicación del régimen fiscal especial, circunstancias de hecho que deberán ser objeto de prueba por cualquier medio admitido en Derecho.
Alternativamente, se plantea la posibilidad de realizar una operación de escisión total, bien con dos sociedades beneficiarias, bien con tres de estas sociedades. Si se opta por la alternativa de llevar a cabo una escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
Puesto que, tal y como parece desprenderse en el escrito de consulta, ya se realice una escisión total en dos o en tres bloques, las acciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión se repartirán entre los socios de la escindida en la misma proporción a la participación que ostentaban en ésta, por lo que no es necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que la operación de escisión total proyectada podría acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, se plantea la realización de una operación de canje de valores. Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones de las entidades resultantes de las operaciones anteriores a una entidad holding de nueva creación cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Con estas operaciones se conseguiría limitar razonable los riesgos derivados de las actividades empresariales, principalmente los de la actividad de comercialización de espacios y programas de televisión, ya que los resultados de esta actividad están influenciados por el comportamiento de los programas, siendo los resultados y los riesgos muy cambiantes. Igualmente, se está valorando la posibilidad de acometer nuevos proyectos de inversión inmobiliaria que aconsejarían la limitación de los riesgos. Con la operación de canje de valores se conseguiría crear una dirección y gestión unificada simplificada y centralizada, así como canalizar futuras inversiones a través de la entidad y aumentar la capacidad económica del grupo. Por último, se permitiría iniciar la planificación de la futura sucesión en su titularidad. Los motivos económicos alegados para realizar estas otras operaciones se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.