Las operaciones de canje de valores y fusión por absorción descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRIS (artículos 83 y ss.) siempre que concurran de forma simultánea los requisitos del artículo 87: (i) que los socios sean residentes en España, UE u otro Estado con valores representativos de entidad española; (ii) que la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La DGT confirma que el canje produce control mayoritario en cada participada y la fusión opera transmisión patrimonial en bloque, ambas operaciones susceptibles del régimen especial si se cumplen las condiciones formales y de residencia exigidas.
Hechos
El consultante, participa, junto con su cónyuge e hijos aunque estos últimos en menor proporción, en la mayoría del capital social de las entidades A (dedicada a la comercialización de los muebles de oficina), B (fabricación de armarios metalizados), C (fabricación de piezas metálicas), D (fabricación de muebles de oficina) y D (alquiler de naves industriales).Para reestructurar la actividad de estas entidades se pretenden realizar las siguientes operaciones:- Previa renuncia de los cargos de administrador y funciones ejecutivas, el consultante pretende donar a sus hijos una parte de las acciones de las empresas fabriles y comerciales mencionadas.- Se prevé aportar todas las acciones poseídas por el grupo familiar, que superan en total la mayoría del capital social de las entidades afectadas, a una entidad de nueva creación, que se convertiría en una sociedad holding, encargada de dirigir y gestionar las filiales. A cambio, los aportantes recibirían participaciones en el capital de la entidad holding, en proporción a los valores aportados.- Se procederá a la fusión de dos de las empresas fabriles.Con estas operaciones se pretende procurar el relevo generacional, minimizando los riesgos de dispersión de los negocios, centralizar la toma de decisiones, de la gestión y del control de las empresas, obtención de economías de escala y sinergias que permiten reducir costes, establecimiento de una política de financiación única y potenciación de nuevos negocios.
Cuestión planteada
Si las operaciones de canje de valores y fusión mencionadas en el escrito de consulta pueden aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87 del TRIS, condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRIS, puesto que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten tener en cada una de ellas la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 83.1.a) del TRIS define la fusión por absorción como aquella operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, el artículo 96.2 del TRIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indican que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de procurar el relevo generacional, minimizando los riesgos de dispersión de los negocios, centralizar la toma de decisiones, de la gestión y del control de las empresas, obtención de economías de escala y sinergias que permiten reducir costes, establecimiento de una política de financiación única y potenciación de nuevos negocios, motivos que se puede considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
: TRIS art. 83.1, 83.5 y 96.2