La escisión proporcional descrita, realizada conforme a la Ley 3/2009 y cumpliendo los requisitos del artículo 83 TRLIS (división total del patrimonio, atribución proporcional a socios, compensación dentro del límite del 10%), es elegible para el régimen especial del capítulo VIII TRLIS. La aplicabilidad depende del cumplimiento del test negativo del artículo 96.2 TRLIS: la operación no debe perseguir como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, sino estar justificada por motivos económicos válidos que trasciendan la mera ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante tiene como objeto principal el arrendamiento de locales comerciales para lo cual posee los medios materiales necesarios, un local exclusivamente afecto a la actividad y una persona empleada a tiempo completo.
Su capital social se distribuye ente un padre (0,68%) casado en régimen de gananciales, y sus dos hijos (49,68% cada uno).
Los padres entienden que cuando hayan causado la sucesión ambos hermanos estarán en situación de participar en un 50% cada uno, participación que en el caso de disputas de cualquier tipo daría lugar a un bloqueo de la vida social con el consiguiente perjuicio económico.
Con el objeto de garantizar una correcta sucesión, el relevo generacional en la actividad y para evitar conflictos entre los hijos, los socios están planteando realizar una escisión total de la compañía, escisión que sería proporcional, con el objeto de crear dos sociedades, A y B. La sociedad A la gestionaría la hija y la sociedad B el hijo.
Además los padres establecerían en sus respectivos testamentos aquellas mejoras o legados necesarios, de forma que las acciones de la sociedad A serían para la hija y las acciones de la sociedad B serían para el hijo, de manera que podrían tener cada uno su parte de la herencia para gestionarla de forma autónoma entre sí, sin encontrarse en una situación de participación igual, 50% y 50%, que en caso de conflicto podría paralizar la vida societaria y provocar graves perjuicios económicos. De esta forma a su vez se facilitaría la sucesión a los nietos.
Cuestión planteada
Si se puede determinar que la operación de escisión descrita teniendo en cuanta los objetivos descritos no se realiza con la mera finalidad de obtener una ventaja fiscal y si se observan motivos económicos válidos para acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la citada Ley 3/2009, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, se señala que la escisión sería proporcional, de lo que parece desprenderse que los socios de la sociedad escindida mantendrían las mismas proporciones en las sociedades beneficiarias, sin alterarse por tanto la regla de proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como objeto garantizar una correcta sucesión, el relevo generacional en la actividad y evitar conflictos entre los hijos que, en su caso, podrían paralizar la vida societaria y provocar graves perjuicios económicos. A su vez, se facilitaría la sucesión a los nietos. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96