La aportación de nuda propiedad de acciones (que ostenta los derechos de voto) puede calificarse como canje de valores conforme al artículo 83.5 del TRLIS, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 87 (residencia y accionariado que genere mayoría de derechos de voto). La aportación del usufructo no constituye canje de valores al carecer de derechos de voto. Respecto a la antigüedad de participaciones para aplicar la exención del artículo 30 del TRLIS sobre dividendos, la DGT no desarrolla esta cuestión en la respuesta transcrita. La acogida al régimen especial no requiere justificación de motivo económico específico cuando concurren los requisitos normativos, aunque la respuesta no evalúa expresamente este extremo en el fragmento proporcionado.
Hechos
La consultante y sus tres hijos son titulares del 100% de las acciones y participaciones de varias sociedades plenamente operativas. En una de las sociedades cada uno tiene acciones en plena propiedad en porcentaje superior al 5%, y al mismo tiempo tiene la nuda propiedad o el usufructo sobre otras acciones, también en porcentaje superior al 5%.
Quieren constituir una sociedad a la que aportar las acciones y participaciones de todos sus negocios, con la finalidad de dirigir la participación, centralizar la gestión unificada de dichas empresas, facilitar comercialmente la imagen del grupo y solvencia, y unificar la política accionarial de la familia para garantizar así la supervivencia de los negocios.
Los cuatro socios aportarían en la constitución todas sus acciones y participaciones (tanto la plena o nuda propiedad, como el derecho de usufructo que detentaran sobre ellas). A cambio, recibirían cada uno participaciones sociales hasta el porcentaje de capital de la nueva sociedad, en plena propiedad, que les corresponda a cada uno por el mismo valor de los derechos aportados, y quedando definitivamente extinguido cualquier usufructo.
Cuestión planteada
: 1. Si puede la constitución de la sociedad prevista acogerse al régimen especial de aportaciones no dinerarias especiales previsto en el artículo 94 del TRLIS.
2. Si puede acogerse dicha constitución al régimen especial previsto para el canje de valores previsto en el artículo 83.
3. Si podría acogerse parcialmente la operación al régimen del artículo 94 del TRLIS, únicamente en relación a parte de las aportaciones realizadas.
4. Si, en caso de acogerse total o parcialmente al citado régimen fiscal especial, cuál sería la antigüedad de las participaciones que detente la sociedad matriz sobre las sociedades participadas a efectos de la deducción del 100% del artículo 30 del TRLIS sobre los dividendos repartidos por éstas.
5. Si se considera el motivo alegado como un motivo económico válido para acogerse al régimen fiscal especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
En relación con la aportación de las acciones poseídas por sus socios en plena propiedad y que son objeto de aportación, el artículo 83.5 establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otro lado, el artículo 87 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen especial de canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por otra parte, se plantea la aportación de la nuda propiedad de acciones que representan el 100% del capital de una entidad, así como la aportación del usufructo sobre las mismas, por distintas personas físicas, a una entidad.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, mientras que el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la entidad durante el usufructo. Por tanto, el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario.
De lo que se deriva que los derechos de voto permanecen en la figura del nudo propietario, de tal manera que es éste el que puede transmitir los mismos a una entidad, lo que permite determinar que la aportación de la nuda propiedad de las acciones de una entidad a otra, tiene la consideración de canje de valores en los términos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Situación distinta es la aportación del usufructo de acciones a cambio de acciones en plena propiedad, ya que esta operación determina la extinción de la figura del usufructo, de tal manera que el usufructuario realiza la aportación de su derecho real a cambio de acciones en plena propiedad de otra entidad. Esta operación no tiene cabida en el mencionado artículo 83.5 del TRLIS y debe ser objeto de análisis en el ámbito del artículo 94 del TRLIS, según el cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, partícipe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
La aplicación del régimen fiscal especial exige que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Además, cuando se aportan elementos distintos de acciones por parte de personas físicas, se exige que los mismos se encuentren afectos a actividades económicas o constituyan una rama de actividad, que lleve su contabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio.
En este sentido, debe señalarse que el usufructo de acciones no tiene en ningún caso la consideración de elemento patrimonial afecto a una actividad económica. En consecuencia, la aportación de los derechos de usufructo sobre las acciones y participaciones a cambio de participaciones en la nueva sociedad no puede calificarse como aportación no dineraria según el artículo 94 del TRLIS, sin que por tanto pueda acogerse al régimen especial que establece el capítulo VIII de su título VII.
Por otra parte, en lo que se refiere a la operación calificada como canje de valores, a efectos de la aplicación del régimen especial, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones, en la medida en que su ejecución no determine una carga tributaria.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se afirma que la operación pretendida se aborda con la finalidad de dirigir la participación, centralizar la gestión unificada de las empresas, facilitar comercialmente la imagen del grupo y solvencia, y unificar la política accionarial de la familia para garantizar así la supervivencia de los negocios, motivos que a priori se pueden reputar como económicamente válidos, a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En lo que se refiere a la posibilidad de acogerse total o parcialmente al régimen especial en aplicación del artículo 94 del TRLIS, como ya se ha señalado no procede la aplicación de dicho artículo, sino, en su caso, del artículo 83.5 del TRLIS. En el ámbito de las operaciones de canje de valores, el artículo 87 del TRLIS regula el régimen fiscal de esta operación en su totalidad de forma separada, y el mismo no recoge la posibilidad de renunciar al beneficio de diferimiento mientras se pretende la aplicación del resto de los beneficios derivados del régimen especial. Es decir, ante una operación de canje de valores del artículo 83.5 del TRLIS la entidad adquirente podrá optar o no por la aplicación del régimen especial (artículo 96.1 del TRLIS), pero una vez efectuada la opción ésta vinculará a todos los sujetos intervinientes en la operación y se aplicará a todos los aspectos de la misma, sin que sea posible la renuncia parcial al disfrute de determinados beneficios del régimen.
Por último, en cuanto a la antigüedad de las participaciones que detente la sociedad matriz sobre las sociedades participadas, cabe señalar que el artículo 87.2 del TRLIS que regula la valoración de las participaciones recibidas en el canje de valores no hace mención alguna a la antigüedad de dichas participaciones, por lo que se hace preciso acudir al artículo 90.2 del TRLIS donde se dice que:
“2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refierana los bienes y derechos transmitidos”
De acuerdo con lo anterior, en la medida en que la antigüedad de los títulos viene determinada en la figura del nudo propietario por ostentar éste la cualidad de socio, el derecho a practicar la doble imposición en los términos del artículo 30 del TRLIS se transmite a la entidad adquirente de las participaciones, lo que equivale al mantenimiento de la fecha de adquisición de dichas participaciones que existía en sede de los aportantes.
La presente contestación se realiza conforma a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96