La fusión inversa entre entidad A (absorbente) y entidad B (absorbida) resulta susceptible de acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII LIS, siempre que cumpla formalmente los requisitos del artículo 76.1.a) LIS y concurran motivos económicos válidos conforme al artículo 89.2 LIS que justifiquen la operación más allá de la mera obtención de ventaja fiscal. Respecto a las bases imponibles negativas de A, la DGT no proyecta limitación derivada de subrogación de derechos al ser A la sociedad absorbente, si bien la cuestión requiere análisis específico de los términos de la fusión conforme a los criterios de fraude o evasión fiscal del artículo 89.2 LIS.
Hechos
La entidad consultante (en adelante, entidad A) tiene como objeto social la fabricación y distribución de productos de vidrio y equipos para laboratorio e industria química.
La entidad A pertenece al grupo mercantil S desde noviembre de 2017, fecha en la que fue adquirida al 100% por la entidad B, a un tercero no vinculado.
El objeto social de la entidad B se focaliza también, como en el caso de la entidad A, en el sector del vidrio, concretamente en la fabricación, importación, exportación, intermediación y comercio al por mayor y al por menor de material para laboratorio y productos relacionados con el vidrio científico para laboratorios e industria.
A efectos del Impuesto sobre Sociedades, tanto la entidad A como la entidad B han tributado bajo el régimen individual, incluido el presente ejercicio 2018, no consolidando entre ellas ni con ninguna otra sociedad del grupo mercantil S. No obstante, para el ejercicio 2019 el grupo mercantil S se plantea igualmente el acogimiento al régimen de consolidación fiscal, en el que las entidades A y B serían dependientes del grupo.
La compra de las participaciones de la entidad A por parte de la entidad B en el ejercicio 2017 fue una oportunidad empresarial, debido a que ambas sociedades desarrollan la misma actividad económica, esto es, la fabricación y distribución de piezas a medida de vidrio para laboratorios, industria y sanidad, siendo la entidad A una empresa de referencia en el sector, con más de cincuenta años de experiencia en la industria del taller de vidrio.
Actualmente, el grupo se está planteando una reorganización de su estructura societaria, la cual conlleva la posibilidad de fusionar las entidades A y B, al desarrollar ambas sociedades actividades económicas parejas y, de esta manera, centralizar en una única sociedad la actividad de fabricación de piezas a medida de vidrio para la industria, laboratorios y sanidad, con la consiguiente ventaja empresarial. Todo ello en aras de optimizar la utilización de recursos y conseguir, a través de ello, una mayor eficacia y eficiencia en el desarrollo de la actividad empresarial, que conlleve un crecimiento empresarial sostenido. Más adelante, se detallan con mayor profundidad todos los motivos económicos y empresariales que justifican la realización de la mencionada operación.
Sobre la base de lo señalado anteriormente, se pretende llevar a cabo una reorganización empresarial, mediante la fusión entre la entidad A y la entidad B, cuya necesidad proviene, en síntesis, del hecho de optimizar los recursos, centralizando los mismos en una única sociedad, de manera que se pueda tener un patrimonio más consolidado de cara al desarrollo de nuevos proyectos dentro del sector de la fabricación de piezas a medida de vidrio para laboratorios, industria y sanidad.
La reestructuración se desea plantear a través de una fusión inversa, esto es, la entidad B, socia al 100% de las participaciones de la entidad A será absorbida por esta última, de manera que la entidad A aglutine todo el patrimonio empresarial de la entidad B, el cual será transmitido por sucesión universal.
Así, la fusión inversa entre la entidad A y la entidad B supondría que todos los activos y pasivos, así como los recursos personales de la sociedad absorbida, esto es, la entidad B, serían transmitidos por sucesión universal a la sociedad absorbente, esto es, la entidad A, quien tendría que incrementar su capital social en favor de sus socios.
La entidad B, sociedad absorbida, no cuenta con ningún crédito fiscal que deba ser transmitido a la sociedad absorbente, de manera que, tras la fusión, el único crédito fiscal con el que contará la entidad absorbente A serán las bases imponibles negativas que tiene la propia sociedad en la actualidad, por importe de 3,4 millones de euros. Dichas bases imponibles negativas fueron generadas por la entidad A con anterioridad a su incorporación al grupo S, y las mismas resultaron en su totalidad de la propia actividad económica.
En este sentido, se insiste en el hecho de que con la fusión inversa se pretende tomar ventaja del buen posicionamiento en el mercado con el que cuenta la entidad A, de manera que la fusión tenga como resultado una combinación de activos y fondos que permita liderar el mercado de la fabricación de piezas a medida de vidrio, todo ello en virtud de los siguientes motivos económicos:
- Desde un punto de vista empresarial, la entidad A debe ser la sociedad que absorba a la entidad B, puesto que la entidad A es la sociedad que ostenta, desde hace décadas, de un mayor reconocimiento, tanto nacional como internacional, dentro del sector del vidrio. Es decir, se configura como un elemento imprescindible de la operación el mantener el reconocido prestigio a nivel de mercado de la marca de la entidad A, que, a lo largo de sus más de 50 años en el sector, le han situado como una de las empresas de referencia en la distribución y comercialización de piezas a medida de vidrio para laboratorio, industria y sanidad, lo cual supone el activo más valioso de ambas sociedades y será el elemento diferenciador para acometer nuevos proyectos en el futuro. En este sentido, señalamos que la entidad A cuenta en su activo con la maquinaria más precisa para la elaboración de dichas piezas, así como la mayor base de datos de prototipos de piezas a medida y un laboratorio.
- Los laboratorios y la industria del vidrio en general, relacionada con la fabricación de piezas a medida, tiene como referencia a la entidad A, siendo la empresa que fabrica y distribuye en España bajo los contratos más relevantes del sector. Es por ello por lo que debe ser la entidad A quien siga liderando el negocio. Por dicha razón, la realización de la fusión de manera inversa permitirá salvaguardar los contratos de distribución actuales que tiene la entidad A, pues suponen a nivel de mercado un gran posicionamiento de cara a sus competidores, de manera que la interrupción de los mismos supondría una gran desventaja empresarial.
- Posibilitar una adecuada y ordenada gestión de la actividad que, actualmente, se viene desarrollando por dos sociedades distintas, eliminando complejidad al negocio a través de la centralización de los recursos en una única sociedad.
- Reducir los costes de gestión derivados de la duplicidad de acciones (elaboración de cuentas anuales, declaraciones de impuestos, etc.), objetivo que se logrará mediante la reorganización patrimonial planteada, en la que se unificarán los patrimonios de ambas sociedades.
- La centralización de la actividad de fabricación y comercialización de piezas a medida en una única sociedad posibilitará la toma de decisiones ágil y eficiente, tanto en lo referente a las decisiones estratégicas a medio y largo plazo, como en las decisiones del día a día.
- Asimismo, la existencia de una única sociedad de mayor tamaño permitirá generar una reducción de los costes de producción, es decir, con la fusión se generarán economías de escala en diferentes ámbitos. Por ejemplo, la adquisición de materia prima se podrá realizar a un menor precio unitario gracias a los rappels por volumen de compra que ofrecen con carácter general los proveedores del sector del vidrio.
- La unificación de los distintos recursos con los que cuentan actualmente las sociedades, el know-how de la entidad A junto con el buen hacer de la entidad B, permitirá contar con una sociedad eficiente en términos empresariales y más solvente, mejorando la imagen patrimonial y financiera de la sociedad resultante tras la fusión. Todo ello, en aras a lograr una ejecución de su actividad económica mucho más competitiva y solvente desde un punto de vista financiero.
- Focalizar en una única sociedad todos los recursos permitirá igualmente realizar políticas de inversión adecuadas, así como obtener más fácilmente financiación en un futuro, de cara al crecimiento y desarrollo del negocio, gracias a una situación financiera más solvente.
Por tanto, en resumen, el motivo económico que justifica la fusión es llevar a cabo la unificación de los recursos que actualmente están distribuidos en dos sociedades distintas, y que se utilizan para el desempeño de una única actividad, aprovechando la potente marca y el prestigio que tiene la entidad A en el mercado de fabricación de piezas a medida de vidrio, y reforzar los recursos de ésta con los activos de la entidad B, de manera que se consiga la optimización económica y empresarial a través de la simplificación de las tareas administrativas, de gestión y de dirección, así como una utilización más eficiente de los recursos para el crecimiento del negocio.
En definitiva, de resultas de la operación de reestructuración mencionada, el grupo S, a través de la entidad A, pretende continuar con el crecimiento de la actividad de fabricación y distribución de piezas a medida de vidrio para laboratorios, industria y sanidad, y de esta manera expandirse en el mercado nacional e internacional a través del desarrollo de nuevos proyectos.
Cuestión planteada
Si es correcto afirmar que el régimen de diferimiento previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades resulta aplicable a la operación de reestructuración consistente en la fusión inversa entre la entidad A (sociedad absorbente) y la entidad B (sociedad absorbida) en los términos expuestos en el cuerpo de la consulta y que los motivos económicos proporcionados son válidos, a fin de justificar la aplicación del mismo.
Si es correcto afirmar que las bases imponibles negativas que posee la entidad A en la actualidad, no se verán limitadas en el futuro, tras la fusión entre las entidades A y B, por no haber subrogación de derechos, al ser la entidad A la sociedad absorbente (debido a los intereses empresariales comentados en el cuerpo del presente escrito).
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad A va a absorber a la entidad B. Por tanto, si la operación que se pretende realizar se efectúa en el ámbito mercantil al amparo de la Ley 3/2009, y
cumple los términos establecidos en el artículo 76.1.a) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de:
- Desde un punto de vista empresarial, la entidad A debe ser la sociedad que absorba a la entidad B, puesto que la entidad A es la sociedad que ostenta, desde hace décadas, de un mayor reconocimiento, tanto nacional como internacional, dentro del sector del vidrio. Es decir, se configura como un elemento imprescindible de la operación el mantener el reconocido prestigio a nivel de mercado de la marca de la entidad A, que, a lo largo de sus más de 50 años en el sector, le han situado como una de las empresas de referencia en la distribución y comercialización de piezas a medida de vidrio para laboratorio, industria y sanidad, lo cual supone el activo más valioso de ambas sociedades y será el elemento diferenciador para acometer nuevos proyectos en el futuro. En este sentido, señalamos que la entidad A cuenta en su activo con la maquinaria más precisa para la elaboración de dichas piezas, así como la mayor base de datos de prototipos de piezas a medida y un laboratorio.
- Los laboratorios y la industria del vidrio en general, relacionada con la fabricación de piezas a medida, tiene como referencia a la entidad A, siendo la empresa que fabrica y distribuye en España bajo los contratos más relevantes del sector. Es por ello por lo que debe ser la entidad A quien siga liderando el negocio. Por dicha razón, la realización de la fusión de manera inversa permitirá salvaguardar los contratos de distribución actuales que tiene la entidad A, pues
suponen a nivel de mercado un gran posicionamiento de cara a sus competidores, de manera que la interrupción de los mismos supondría una gran desventaja empresarial.
- Posibilitar una adecuada y ordenada gestión de la actividad que, actualmente, se viene desarrollando por dos sociedades distintas, eliminando complejidad al negocio a través de la centralización de los recursos en una única sociedad.
- Reducir los costes de gestión derivados de la duplicidad de acciones (elaboración de cuentas anuales, declaraciones de impuestos, etc.), objetivo que se logrará mediante la reorganización patrimonial planteada, en la que se unificarán los patrimonios de ambas sociedades.
- La centralización de la actividad de fabricación y comercialización de piezas a medida en una única sociedad posibilitará la toma de decisiones ágil y eficiente, tanto en lo referente a las decisiones estratégicas a medio y largo plazo, como en las decisiones del día a día.
- Asimismo, la existencia de una única sociedad de mayor tamaño permitirá generar una reducción de los costes de producción, es decir, con la fusión se generarán economías de escala en diferentes ámbitos. Por ejemplo, la adquisición de materia prima se podrá realizar a un menor precio unitario gracias a los rappels por volumen de compra que ofrecen con carácter general los proveedores del sector del vidrio.
- La unificación de los distintos recursos con los que cuentan actualmente las sociedades, el know-how de la entidad A junto con el buen hacer de la entidad B, permitirá contar con una sociedad eficiente en términos empresariales y más solvente, mejorando la imagen patrimonial y financiera de la sociedad resultante tras la fusión. Todo ello, en aras a lograr una ejecución de su actividad económica mucho más competitiva y solvente desde un punto de vista financiero.
- Focalizar en una única sociedad todos los recursos permitirá igualmente realizar políticas de inversión adecuadas, así como obtener más fácilmente financiación en un futuro, de cara al crecimiento y desarrollo del negocio, gracias a una situación financiera más solvente.
El hecho de que la entidad absorbente cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valorados junto con lo señalado en el párrafo anterior.
Por otra parte, por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, relativa a la posible limitación en la compensación de las bases imponibles negativas reconocidas en la entidad absorbente (entidad A) con anterioridad a su incorporación al grupo S (que tuvo lugar mediante la adquisición del 100% de su capital social por la entidad B), el artículo 84.2 de la LIS establece lo siguiente:
“2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.”
Adicionalmente, la disposición transitoria decimosexta de la LIS establece en su apartado 7 que:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En el presente caso, no resultarían de aplicación las limitaciones reguladas en el último párrafo del apartado 2 del artículo 84 de la LIS y en la letra b) del apartado 7 de la disposición transitoria decimosexta de la LIS, en la medida en que la transmitente (B) no tiene bases imponibles negativas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a, 84-2, 89-2 y DT16