La aportación de participaciones en E1 y E2 a la sucursal española no accede al régimen de neutralidad fiscal del capítulo VII de la LIS por no cumplir los requisitos de canje de valores: la sucursal carece de personalidad jurídica propia y no puede ostentar la "mayoría de derechos de voto" exigida por el art. 76.5 LIS. La sucursal se subroga en derechos y obligaciones tributarias de la aportante, incluyendo amortización fiscal del fondo de comercio. Respecto a la exención del art. 21 LIS en la aportación de H, su aplicación depende del cumplimiento del período de tenencia mínimo de dos años previo a la aportación, computado desde la adquisición original de las participaciones, no desde la aportación al grupo americano.
Hechos
La entidad consultante es una entidad con residencia fiscal en España, perteneciente a un grupo mercantil, cuya sociedad dominante es la entidad A. A es dominante de un grupo de consolidación fiscal español al que pertenece la consultante desde su constitución, como entidad indirectamente participada al 100%.
La entidad consultante forma parte de la división de construcción internacional del grupo, siendo actualmente la entidad holding de una parte del negocio desarrollado en EEUU a través de dos filiales E1 y E2, las dos con la forma jurídica de LLC. Las entidades E1 y E2 fueron adquiridas en el año 2005 por el grupo a un tercero independiente, generando un fondo de comercio que se ha amortizado fiscalmente, de acuerdo con la normativa fiscal del Impuesto sobre Sociedades. Asimismo, también se adquirió la entidad E3, si bien la misma se adquirió a través de la estructura americana del grupo adquirido (denominado en adelante el grupo americano).
En el año 2013, en el marco de la reorganización societaria del grupo, efectuada con la finalidad de dotar al grupo de una estructura más flexible, que le permitiera adaptarse a las cambiantes condiciones financieras, jurídicas y regulatorias, la entidad E3 fue traspasada desde la entidad consultante, a la estructura societaria en EEUU.
Actualmente, se plantea la aportación de las participaciones que la entidad consultante posee en E1 y E2 a la entidad H, entidad con residencia fiscal en EEUU, dependiente íntegramente de la entidad E3, que las afectará a una sucursal S en España.
La sucursal española se integrará en el grupo consolidado español a través de la consolidación horizontal. Esta sucursal, dentro de la estrategia de prospección empresarial del mercado español, participará con la entidad A1, perteneciente al grupo fiscal, en diversos proyectos relacionados con la construcción, por lo que estará dotada de sustancia suficiente, teniendo activos e ingresos y gastos distintos de los derivados de la mera tenencia de las participaciones en E1 y E2.
Posteriormente, se procederá a la fusión entre la entidad consultante y su único socio, entidad residente en territorio español. Asimismo, se aportarán las participaciones de H a la entidad H1, residente fiscal en España y que se incluye en el grupo de consolidación fiscal, si bien se trata de una entidad británica. Por otra parte, las participaciones en H se aportarán por H1 a H2, entidad con residencia fiscal en España y, por último, por H2 a la entidad H3, residente fiscal en EEUU. Por último, se producirán aportaciones de las participaciones en H por la cadena societaria americana hasta consolidarse al 100% en la entidad holding del grupo en EEUU.
Con estas operaciones se pretende dotar al grupo de una organización más flexible, y por la nueva estrategia de crecimiento empresarial y comercial del grupo en EEUU y en España que requiere incrementar los activos de dicho grupo a nivel americano, con la consiguiente consolidación del negocio, generándose una ventaja competitiva, al maximizar el potencial de licitación del negocio americano.
Adicionalmente, al haberse estrechado los márgenes de la actividad de construcción en EEUU, la incorporación de las actividades accesorias a la construcción de E1 y E2 a la estructura americana genera una ventaja competitiva de costes, al contar con medios propios en lugar de tener que subcontratar estas actividades.
Cuestión planteada
1. Si la aportación de las participaciones en E1 y E2 por parte de la entidad consultante a la sucursal en España puede aplicar el régimen de neutralidad fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014.
2. Si la sucursal se subroga en la posición de la entidad consultante en los derechos y obligaciones tributarias de la misma, en concreto en la amortización fiscal del fondo de comercio financiero.
3. Aplicación del régimen de exención previsto en el artículo 21 de la LIS, en concreto, en relación con el tiempo de tenencia de las participaciones, como consecuencia de la aportación de las participaciones de H al grupo americano.
Contestación
1. El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones mayoritarias en el capital social de otras, E1 y E2 (100%), que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. En este sentido, teniendo en cuenta que la entidad beneficiaria de la operación de canje de valores es una entidad residente fiscal en EEUU y que las participaciones aportadas quedan afectas a una sucursal de dicha entidad situada en territorio español, esta operación debe asimilarse a una operación de canje de valores en la que la entidad beneficiaria es española, debiendo aplicarse, por tanto, los mismos requisitos. Por tanto, teniendo en cuenta que la entidad beneficiaria es una sucursal situada en territorio español, la operación de canje de valores podrá acogerse al régimen fiscal especial.
En este sentido, el artículo 80.2 de la LIS dispone que los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas del Impuesto sobre Sociedades en este caso concreto. A estos efectos, las acciones en las entidades E1 y E2, no residentes en territorio español, tendrán la consideración de bienes y derechos situados en territorio español.
Asimismo, se plantea la realización posterior de una fusión y dos canjes de valores. En relación con estos últimos resultará de aplicación lo dispuesto anteriormente, de manera que la presente contestación se remite a lo anteriormente señalado.
Por otra parte, respecto a la operación de fusión impropia señalada cabe indicar que el artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(...).
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Igualmente, en el caso de una operación de fusión entre dos entidades residentes en territorio español, de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la LIS, los bienes adquiridos se valorarán por el mismo valor que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación. Asimismo, teniendo en cuenta que es una fusión impropia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la LIS, no se integrará en la base imponible de la entidad adquirente la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar las operaciones señaladas consisten en dotar al grupo de una organización más flexible, y por la nueva estrategia de crecimiento empresarial y comercial del grupo en EEUU y en España que requiere incrementar los activos de dicho grupo a nivel americano, con la consiguiente consolidación del negocio, generándose una ventaja competitiva, al maximizar el potencial de licitación del negocio americano. Adicionalmente, al haberse estrechado los márgenes de la actividad de construcción en EEUU, la incorporación de las actividades accesorias a la construcción de E1 y E2 a la estructura americana genera una ventaja competitiva de costes, al contar con medios propios en lugar de tener que subcontratar estas actividades. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
2. Por otra parte, el principio de subrogación en derechos y obligaciones tributarias se encuentra regulado en el artículo 84.1 de la LIS, según el cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar aplicando los beneficios fiscales o consolidar los aplicados por la entidad transmitente.”.
Por tanto, de acuerdo con el mencionado precepto, la entidad adquirente se subrogará en los derechos y obligaciones tributarias derivados de los bienes y derechos transmitidos por la entidad transmitente. En este caso concreto, de acuerdo con lo señalado en el escrito de consulta, la entidad transmitente venía aplicando, respecto a las participaciones poseídas en las entidades E1 y E2, el régimen establecido en el artículo 12.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y que actualmente se recoge como régimen transitorio en la disposición transitoria decimocuarta de la LIS. Por tanto, teniendo en cuenta que las participaciones en estas entidades se afectan a la entidad S residente en territorio español, esta última podrá seguir aplicando el referido régimen fiscal en los términos señalados en la referida disposición transitoria. Ello significa que no determinará ningún tipo de reversión del fondo de comercio financiero con ocasión de la operación de aportación de las participaciones en E1 y E2.
Ello con independencia de que la entidad S forme parte del grupo de consolidación fiscal al que pertenece la entidad consultante.
3. El artículo 21 de la LIS dispone que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
(…)
5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(…)
9. En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas.”
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, se cumple el requisito referido al porcentaje de participación poseído. Asimismo, en relación con el requisito relativo al plazo de tenencia de la participación, la participación en la entidad H, si bien se transmite en un plazo inferior al año desde su constitución, cabe indicar que las participaciones por ella poseídas se poseen por el grupo español desde el año 2005. En este sentido, teniendo en cuenta que la entidad H es de nueva creación y que la participación en las entidades E1 y E2 se ostentan desde el año 2005 por parte del grupo mercantil, siendo estos los activos subyacentes transmitidos, se entenderá cumplido el requisito establecido en la letra a) del artículo 21 de la LIS, en relación con el tiempo de tenencia de la participación.
Por otra parte, el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS se entenderá cumplido teniendo en cuenta que la entidad H tributa en el Impuesto sobre Sociedades americano a un tipo federal del 35% y que EEUU y España tienen suscrito un Convenio para evitar la doble imposición, que resulta aplicable a la entidad transmitente.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76 y 21