La participación accionaria en la sociedad absorbente (>5% del capital), adquirida por sucesión universal mediante fusión de las sociedades A y B, debe computarse como "valores" a efectos de la calificación como sociedad patrimonial conforme al art. 61.1.a TRLIS. Las limitaciones contractuales pactadas sobre las acciones originales de A y B —opción de venta y obligación de voto— quedan extinguidas por la disolución de estas últimas y no condicionan la naturaleza de la participación resultante en la absorbente, que se integra en el activo con su valor contable.
Hechos
La entidad consultante se constituyó en 1989.
En 2003 vendió sus participaciones en las compañías A y B a un grupo financiero nacional.
De acuerdo con los términos de la operación, el comprador le ha pagado y liquidado una parte de las acciones vendidas y por las restantes, y al objeto de vincular durante los 5 años posteriores a la operación al ejecutivo de las empresas adquiridas, y que controlaba a la entidad consultante, en sus nuevas funciones en el grupo comprador, este concede a la entidad consultante una opción de venta y la entidad consultante, a su vez, concede al comprador una opción de compra (opciones recíprocas) a un precio y en condiciones prefijadas que en cualquier caso vencerían al final de los 5 años.
Tras la formalización de la operación de compra y concesión de opciones, el grupo comprador pasa a controlar accionarialmente las compañías vendidas pasando a detentar más del 51% de sus respectivos capitales.
Entre las condiciones impuestas en la operación por el comprador, figura la obligación que tiene la entidad consultante de vender las acciones objeto de las opciones si el ejecutivo cesara voluntariamente en sus funciones antes del plazo de 5 años mencionado, así como un pacto de no competencia futura, etc.
Pero además, se limitan los derechos políticos de las acciones de A y B que mantiene la entidad consultante y objeto de las opciones quedando esta obligada a votar en las juntas de A y B en el sentido que en cada momento marque el grupo comprador.
Las acciones que mantenía la entidad consultante en A y B, y tras haber sido absorbidas las compañías adquiridas A y B por el grupo comprador, pasaron a representar más del 5% del capital de la compañía resultante de la fusión.
La exclusión o inclusión de ese paquete del 5% en el cómputo como valores en la composición del activo de la entidad consultante determinaría la consideración o no de la entidad consultante como sociedad patrimonial.
Cuestión planteada
Si, a la vista de las limitaciones descritas, dicho paquete debe o no ser considerado como valores a tal fin.
Contestación
De los hechos descritos en el escrito de consulta parece desprenderse que la entidad consultante vendió en 2003 parte de las acciones que poseía en una sociedad A y parte de las acciones que poseía en una sociedad B, a un grupo financiero. Posteriormente, la sociedad compradora de las acciones, o bien otra sociedad del mismo grupo (se desconoce cual de las dos posibilidades se habrá producido, al no indicarse nada al respecto en el escrito de consulta) ha procedido a absorber a las sociedades A y B. Por tanto, dado que la entidad consultante se había quedado con parte de las acciones de las sociedades A y B, tras la fusión por absorción, ha pasado a tener un paquete de acciones de una sociedad del grupo financiero, que representan más de un 5% del capital de dicha sociedad.
Se desconoce qué condiciones se habrán pactado en cuanto a las limitaciones que se describían en el escrito de consulta, que se referían a la opción de venta de las acciones de las sociedades A y B, y a la obligación de votar en las juntas de A y B en el sentido que marcara el grupo comprador, puesto que estas sociedades se han disuelto al ser absorbidas por una de las sociedades del grupo financiero comprador.
Del escrito de consulta parece desprenderse que la cuestión planteada es si el paquete de más del 5% de acciones de la sociedad que absorbió a la sociedades A y B debe o no ser considerado como valores en la composición del activo de la entidad consultante, a efectos de determinar si ésta tiene la consideración o no de sociedad patrimonial.
El artículo 61.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, según redacción vigente en los períodos impositivos iniciados antes de 1 de enero de 2007, establece:
“1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
(…)
b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.
Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social.”
Centrando la cuestión a analizar exclusivamente en lo referente a los valores que posee la entidad consultante a que se refiere la presente consulta, hay que tener en cuenta que el propio artículo 61.1 del TRLIS establece una relación de valores o elementos patrimoniales que no se van a computar a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos. Así, se establece que:
“(…)
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este párrafo a).
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.”
De acuerdo con el número 1.º de la letra a) de este precepto, y al margen de los tres primeros supuestos relacionados en el mismo, se excluyen del cómputo como valores a aquéllos en que concurran tres requisitos:
- Que otorguen al menos el 5% de los derechos de voto.
- Que se posean los títulos con la finalidad de dirigir y gestionar la participación. Para ello se ha de disponer de la correspondiente organización de medios materiales y personales.
- Que la entidad participada no esté comprendida en el párrafo a) del artículo 61.1 del TRLIS.
En el caso planteado en el escrito de consulta, la participación de la entidad consultante en la sociedad absorbente de A y B representa más del 5% del capital de dicha sociedad absorbente, lo cual, en principio, permite suponer que otorgará, al menos, el 5% de los derechos de voto. Como se ha indicado anteriormente, las limitaciones que se describían en el escrito de consulta se referían a la opción de venta de las acciones de las sociedades A y B, y a la obligación de votar en las juntas de A y B en el sentido que marcara el grupo comprador, desconociéndose si estas limitaciones se han reproducido en relación con la sociedad absorbente de A y B. En cualquier caso, se considera que la participación cumple el requisito de otorgar, al menos, el 5% de los derechos de voto, pues, en primer lugar, el que existiera una opción de venta sobre las acciones no parece que impidiera ejercer los derechos de voto en tanto no se ejerciera dicha opción, en cuyo caso ya ni siquiera se tendrían las acciones, por lo que este cómputo no procedería, y en segundo lugar, porque, aunque existiera la obligación de votar en un sentido determinado, el requisito que aquí se examina es si las acciones otorgan derecho de voto, como efectivamente sucede.
Por otro lado, los valores se han de poseer con la finalidad de dirigir y gestionar la participación disponiendo, a estos efectos, de la correspondiente organización de medios materiales y personales.
La finalidad de la norma es excluir del cómputo como valores a aquéllos que se posean con la finalidad de dirigir y gestionar las participaciones, disponiendo de una organización de medios materiales y personales adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a su correcta administración. En este sentido, ha de indicarse que el TRLIS exige esta organización, no para controlar la gestión de las entidades participadas, sino para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como para tomar las decisiones relativas a la propia participación. Lo importante, a estos efectos, será que la entidad disponga, al menos, de medios materiales y personales, aunque mínimos, que se ocupen de la gestión ordinaria de la entidad consultante mediante la adecuada administración de las participaciones poseídas, aunque esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el desarrollo de una actividad empresarial. A este respecto, nada se indica en el escrito de consulta. No obstante, como regla general, podrá entenderse, a estos efectos, que los medios personales y materiales son adecuados siempre que permitan a través de ellos tomar de forma efectiva las decisiones de la empresa relativas al normal desarrollo de dicha gestión y dirección de las participaciones, incluyendo los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades. El hecho de que, en el caso de que las limitaciones a que se refiere el escrito de consulta se hubieran reproducido en relación con la sociedad absorbente de A y B, no parece que pueda alterar este planteamiento, al menos, en primer lugar, en cuanto a la opción de venta, por las razones ya comentadas, si bien, en segundo lugar, en cuanto a la obligación de votar en un sentido determinado, quizás podría introducir alguna distorsión en la finalidad de dirigir y gestionar la participación.
No obstante, estas circunstancias, como las que acrediten lo contrario, son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Por último, la entidad participada no puede estar comprendida en el párrafo a) del artículo 61.1 del TRLIS. En este sentido, nada puede estimarse, pues no se dispone de ninguna información sobre la sociedad absorbente de A y B, por lo que este Centro Directivo no puede valorar si la consultante cumple los requisitos para ser considerada como sociedad patrimonial.
Por último, cabe indicar que, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007, queda derogado el capítulo VI del título VII del TRLIS, dedicado al régimen especial de las sociedades patrimoniales, según establece la disposición derogatoria segunda de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 61