Las aportaciones no dinerarias de participaciones sociales por personas físicas a sociedades holding de nueva creación quedan incluidas en el régimen especial del capítulo VIII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 94: (i) la entidad receptora sea residente en España o tenga EP; (ii) tras la aportación, cada aportante ostente al menos el 5% de los fondos propios; (iii) para aportaciones de acciones/participaciones, la participada sea residente en España, no sea AIE/UTE, no tenga como actividad principal la gestión patrimonial, represente al menos el 5% de fondos propios de la participada, y se posea de forma ininterrumpida durante el año anterior a la formalización. El régimen es optativo y condiciona el diferimiento de la ganancia patrimonial.
Hechos
La sociedad consultante (A) está participada en un 32% por una persona física (PF1), en un 50% por otra persona física (PF2) y en un 18%, por otras tres personas físicas, hijos de PF1, por partes iguales (6% cada uno). El objeto social de la consultante consiste en la fabricación, comercialización y venta al por mayor y menor, la importación y exportación de objetos y material de limpieza.
A su vez, la sociedad consultante (A) participa al 100% en el capital de otra sociedad (B), dedicada a la creación, elaboración, envasado, comercialización, compraventa, representación, distribución, importación y exportación de todo tipo de productos de cosmética, perfumería y belleza. Por su parte, B participa, igualmente, en el 100% de otra sociedad (C) cuyo objeto social consiste, nuevamente, en la exportación, importación, fabricación, envasado y comercialización de productos de perfumería, limpieza y hogar.
Tras la entrada en el accionariado de la consultante de los hijos de PF1 se ha comenzado a detectar diferencias de criterio, pudiendo poner en peligro la toma de decisiones en el futuro debido a la dispersión accionarial. Dada la próxima incorporación al accionariado y órganos de decisión del grupo de la segunda o tercera generación, se está planteando llevar a cabo un proceso de reestructuración mediante la creación de dos sociedades holding, una por cada rama familiar, sin perjuicio de que cada una de dichas ramas pueda, en su caso, suscribir los correspondientes protocolos para evitar los problemas de dispersión accionarial señalados.
En particular, el proceso de reestructuración planteado consistiría en realizar las siguientes operaciones:
1 - Operaciones de aportación no dineraria mediante la cuales PF1 y PF2 aportarían, cada una de ellas, la totalidad de sus respectivas participaciones en el capital de la consultante (32% y 50% respectivamente) a sendas sociedades holding (H1 y H2), residentes en España, cada una de ellas íntegramente participadas por PF1 y PF2. PF1 y PF2 ostentan sus participaciones, ininterrumpidamente, en A desde su constitución en 1979. En virtud de dicha operación se lograría centralizar en una única sociedad holding las inversiones de cada familia y, así, simplificar su gestión; unificar la tarea de control y la toma de decisiones respecto de cada participada; centralizar la canalización de los dividendos para afrontar los retos de financiación de las participadas y acometer nuevas inversiones a nivel familiar o facilitar el relevo generacional.
2 - Canje de valores en virtud del cual tanto H1 como H2, como los tres hijos de PF1, aportan sus respectivas participaciones en el capital social de la consultante a una sociedad de nueva creación (H3), adquiriendo así, ésta, el control del 100% del capital de la sociedad A. En virtud de dicha operación se lograría alcanzar una dirección coordinada de la actividad de todas las participadas a partir de una única holding (H3); incrementar la capacidad de endeudamiento del grupo; unificar las políticas comerciales de las participadas o lograr importantes ahorros de costes (administración y gestión).
3 - Escisión parcial financiera impropia mediante la cual la sociedad consultante A segregaría y transmitiría su participación (100%) en el capital de la sociedad B en favor de la sociedad de nueva creación (H3), manteniéndose en sede de A la actividad de fabricación, comercialización, importación o exportación de objetos y material de limpieza. Dicha operación permitirá asegurar la independencia financiera y económica de ambas sociedades, A y B.
4 - Fusión impropia mediante la cual la sociedad B absorbería a la sociedad C. Dado que ambas sociedades fabrican idénticos productos, unificar dicha actividad en una única sociedad permitirá lograr un importante ahorro de costes, así como generar sinergias.
Cuestión planteada
Se plantea si a las operaciones de reestructuración planteadas les resultaría de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
1. Aportación no dineraria.
En primer lugar, PF1 y PF2 pretenden aportar sus respectivas participaciones (32% y 50%) en la sociedad consultante (A) a sendas sociedades holding (H1 y H2) de nueva creación.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, siguiendo los hechos recogidos en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los requisitos previamente analizados por lo que las operaciones planteadas estarán comprendidas en el presupuesto de hecho establecido en el artículo 94 del TRLIS, y, por ende, podrán acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, dado que se trata de sendas aportaciones realizadas por persona física, de participaciones significativas (? 5%) en sociedades residentes que no tienen por objeto la mera gestión de un patrimonio, poseídas ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de aportación, y dado que, tras las mencionadas aportaciones, individualmente consideradas, cada una de las personas físicas aportantes participará, en al menos un 5% (100%), en el capital de cada una de las nuevas sociedades beneficiarias ( H1 y H2), residentes en España.
2. Canje de valores.
En segundo lugar, la consultante plantea llevar a cabo un canje de valores mediante el cual H1, H2 y los tres hijos de PF1 aportarán sus participaciones en el capital de la sociedad A a la sociedad holding de nueva creación H3.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad H3 adquiere participaciones en el capital social de otra sociedad (A) que le permiten obtener la mayoría (100%) del capital social de dicha entidad. Por tanto, en la medida en que la operación planteada confiera a la sociedad H3 la mayoría de los derechos de voto de la sociedad A y concurran igualmente las circunstancias previstas en el artículo 87 del TRLIS citadas, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
3. Escisión parcial financiera impropia.
En tercer lugar, se plantea llevar a cabo una operación de escisión parcial financiera mediante la cual la sociedad A segregará y transmitirá su participación (100%) en el capital social de la sociedad B, a favor de la sociedad de nueva creación H3, permaneciendo en sede de la sociedad escindida (A) la actividad de fabricación, comercialización, importación o exportación de objetos y material de limpieza.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Ambas circunstancias parecen cumplirse en el caso consultado, en la medida en que se segrega una participación mayoritaria (100%) en la entidad B, permaneciendo en el patrimonio de la entidad A la actividad económica de fabricación, comercialización, importación o exportación de objetos y material de limpieza.
Adicionalmente cabe señalar que la operación planteada en el presente supuesto es una operación de escisión parcial financiera impropia, puesto que la entidad beneficiaria tiene participación en el capital de la entidad escindida, por lo que, siempre y cuando dicha operación sea calificada, a efectos mercantiles, como una operación de escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios o una distribución de reservas en especie, igual consideración tendrá a efectos fiscales, en cuyo caso la operación planteada de escisión financiera podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
4. Fusión impropia.
Finalmente, se plantea llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual la sociedad la sociedad B absorbería a la sociedad C.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de centralizar en una única sociedad holding (H1y H2) las inversiones de cada familia y, así, simplificar su gestión,unificando la tarea de control y la toma de decisiones respecto de cada participada; centralizar la canalización de los dividendos para afrontar los retos de financiación de las participadas y acometer nuevas inversiones a nivel familiar o facilitar el relevo generacional; alcanzar una dirección coordinada de la actividad de todas las participadas a partir de una única holding (H3); incrementar la capacidad de endeudamiento del grupo y unificar las políticas comerciales de las participadas, logrando adicionalmente importantes ahorros de costes; asegurar la independencia financiera y económica de las sociedades, A y B; así como lograr un importante ahorro de costes y generación de sinergias mediante la fusión de C por B. En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D.Leg 4/2004: art. 83, 87, 94 y 96.2.