El régimen fiscal especial de las participaciones preferentes (arts. 2 y 3, DA 2ª Ley 13/1985) resulta aplicable a emisiones de deuda realizadas tanto directamente por entidades de crédito como a través de vehículos instrumentales, siempre que concurran los requisitos del art. 1.a) párrafo primero (entidad de crédito o residente en UE no paraíso fiscal, con derechos de voto del 100% en manos de entidad de crédito dominante) y del art. 5 (cotización en mercados organizados, depósito permanente y garantía de la dominante). La extensión a emisiones directas se fundamenta en que el ámbito subjetivo del apartado 5 replica el del apartado 1.a), conforme al informe de la DGTPF de 3 de diciembre de 2004.
Cuestión planteada
Aplicabilidad del régimen fiscal especial establecido en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redactado por la Ley 19/2003), a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas directamente por entidades de crédito siempre que se cumpla el requisito de cotización en mercados organizados.
Contestación
El apartado 5 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios (BOE de 28 de mayo), redactado por la Ley 19/2003, de 4 de julio (BOE de 5 de julio), establece:
"5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizados por entidades que cumplan los requisitos del párrafo a) del apartado 1 y cuya actividad u objeto exclusivo sea la emisión de participaciones preferentes y/o otros instrumento financieros, siempre que se cumplan los requisitos de cotización en mercados organizados y, en su caso, de depósito permanente y garantía de la entidad dominante, que se establecen en los párrafos g) y b) de dicho apartado."
Por su parte, el párrafo a) del apartado 1 de dicha disposición señala que las participaciones preferentes han de "ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes."
De acuerdo con lo anterior, se extiende el régimen fiscal especial de las participaciones preferentes (regulado en los apartados 2 y 3) a determinados instrumentos de deuda que cumplan ciertos requisitos.
La cuestión a delimitar es si tales instrumentos de deuda, para que les resulte de aplicación el régimen fiscal especial, pueden ser emitidos directamente por la entidad de crédito o necesariamente han de emitirse por filiales instrumentales con el objeto exclusivo indicado.
Para solventar dicha cuestión, este Centro Directivo solicitó informe a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Informe que fue emitido con fecha 3 de diciembre de 2004 y donde se pone de manifiesto la siguiente conclusión: "Se considera que el ámbito de aplicación subjetivo del apartado 5 ha de ser el mismo que el del apartado 1, letra a) y que, por tanto, la consecuencia jurídica que resulta es que el tratamiento fiscal contenido en el apartado 5 se puede aplicar tanto a los instrumentos de deuda emitidos directamente por entidades de crédito como los emitidos a través de vehículos instrumentales."
Por tanto, el régimen fiscal especial establecido para las participaciones preferentes en los apartados 2 y 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 podrá aplicarse igualmente a las emisiones de instrumentos de deuda realizada directamente por las entidades de crédito, siempre que tales instrumentos cumplan los requisitos del apartado 5 de la citada disposición.
En cuanto al alcance del término instrumentos de deuda, en el mismo informe citado más arriba, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera considera que debe abarcar a todo tipo de instrumentos distintos de aquellos que constituyen una participación en el capital propio de una entidad con independencia de su forma de rendimiento.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 13/1985 DA-2