Una SRL no puede acogerse al régimen de ETVE porque sus participaciones sociales carecen del carácter de valores nominativos exigido por el artículo 116 TRIS. Aunque la Ley de SRL establece un registro de socios que identifica titulares, las participaciones no constituyen "valores" en sentido técnico ni pueden representarse mediante títulos o anotaciones en cuenta. En consecuencia, no resulta aplicable la exención del artículo 21 TRIS para dividendos y plusvalías de fuente extranjera, ni los dividendos distribuidos a socios no residentes quedan excluidos de la obligación de declarar rentas obtenidas en territorio español.
Hechos
La entidad consultante (A) forma parte de un grupo internacional que ha decidido reorganizar su estructura, de forma que la consultante se convierta en una entidad holding que participará en otras entidades del grupo residentes en Portugal y Alemania.
La estructura actual del grupo tiene como cabecera una sociedad holding residente en Luxemburgo (C) que posee las siguientes participaciones:
- El 15,46% de la entidad consultante A.
- El 85,82% de la entidad B residente en Portugal. Las rentas de la entidad B proceden de actividades de distribución minorista plenamente sujetas al Impuesto sobre Sociedades portugués.
- El 55% de la entidad D y el 60% de la entidad E, ambas sociedades holding limitadas con residencia en Alemania, sujetas y no exentas del Impuesto sobre Sociedades, y que participan en diversas entidades todas residentes en dicho país.
La estructura que presentan las entidades holding D y E es la siguiente:
D participa en la entidad F (sociedad holding) al 100%, con la que existe un contrato de "transferencia de beneficios y pérdidas" que implica que D registra el resultado de F como parte de sus beneficios ordinarios (no tributando F por el Impuesto sobre Sociedades), y que supone un sistema de tributación consolidada.
F posee el 80% de H, el 79% de I y el 100% de J, con las que tiene suscrito el mismo tipo de acuerdo de "transferencia de beneficios y pérdidas". De esta forma, la totalidad de los beneficios de las entidades F, H, I, J se integran directamente en la cuenta de resultados de D.
La sociedad K, directamente participada por H en un 95% es una sociedad alemana de personas y sus rentas no están sometidas a tributación por el Impuesto sobre Sociedades alemán, sino que tributan en "transparencia fiscal" imputando sus rentas directamente a los socios. H participa en L (35%), y J participa en M (83 %) y N (35%). M posee el 90% de O. Las sociedades L, M, N y O son también sociedades de personas.
Por último, D participa en R (39,8%) y S (48,6%), igualmente sociedades de personas.Por tanto, en virtud de los sucesivos acuerdos de "transferencia de beneficios y pérdidas" o por medio de la imputación de las sociedades de personas, las rentas procedentes de las actividades de K, L, M, O, N, R y S quedan sometidas al Impuesto sobre Sociedades alemán en sede de D, en función del porcentaje de participación ostentado en cada caso.
Por su parte, la entidad E participa en la entidad G (sociedad holding) al 100%, con la que tiene suscrito el señalado contrato de "transferencia de beneficios y pérdidas". A su vez, G posee el 60% de L, el 12% de M y el 60% de N, por lo que, en base a los respectivos porcentajes en las mismas, recibe sus correspondientes rentas.
E participa en R (39,3%) y en S (48,6%), recibiendo, por tanto, la imputación del correspondiente resultado de éstas.
Por último, E tiene suscrito con C un acuerdo de "bono de disfrute" de forma que las participaciones emitidas por E, de las que es titular C (60%), otorgan un derecho adicional preferente a la percepción del 50% del beneficio de E. A efectos fiscales constituye una distribución de beneficios equivalente a un dividendo no deducible a efectos del Impuesto sobre Sociedades alemán.
Las sociedades H hasta O son entidades dedicadas al arrendamiento de locales de negocio. Todas ellas disponen de una importante estructura para llevar a cabo la actividad arrendaticia, por lo que más del 85% de sus incresos proceden de la realización de actividades empresariales en Alemania
Para reestructurar la actual organización se pretende:
- realizar una aportación a la entidad consultante, de la participación que tiene la entidad C en la entidad B (85,52%), cumpliendo los requisitos del capítulo VIII del título VIII de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial previsto en el mismo.
- adquirir de la misma entidad C, por parte de A, el 40% de la entidad D y el 30% de la entidad E. Con estas adquisiciones, la consultante va a obtener una participación indirecta en R y S, lo que le dará derecho a obtener un puesto en el órgano de administración y conocer los métodos de gestión del sector distribución y compras. Además se logra que C disminuya su grado de participación en B, R y S, lo que implica su salida del perímetro contable de consolidación.
La consultante poseerá, directa o indirectamente, más del 5% de todas las sociedades extranjeras mencionadas y dispondrá de medios materiales y humanos para gestionar dichas participaciones. Más del 85% de los ingresos obtenidos por las entidades inmobiliarias o de distribución adquiridas indirectamente proceden de la realización de actividades empresariales en Portugal o Alemania. Más del 85% de los ingresos de las sociedades holding alemanas proceden de dividendos y participaciones en beneficios de las entidades inmobiliarias y de distribución.
Cuestión planteada
Se plantea si a la entidad consultante le resulta de aplicación el régimen fiscal especial previsto para las entidades de tenencia de valores extranjeros en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y por consiguiente la exención del artículo 21 de la misma Ley para los dividendos y plusvalías de fuente extranjera descritas. Por último, se plantea si los dividendos distribuidos por la ETVE a sus socios, entidades no residentes, no se entienden obtenidos en territorio español.
Contestación
El Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), regula en el capítulo XIV del título VII el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
El artículo 116 del TRIS, establece que pueden acogerse al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros aquellas entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales cuyo capital esté representado por valores nominativos.
En el escrito de consulta se manifiesta que la consultante cumple con los requisitos del citado artículo 116, se menciona que su objeto social comprenderá la actividad de gestión y administración de participaciones en entidades no residentes, actividad que realizará con los medios materiales y humanos necesarios, por lo que si sus valores son nominativos podrá aplicar el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVEs) siempre que la opción por dicho régimen se comunique al Ministerio de Hacienda.
Puesto que la entidad consultante es una sociedad de responsabilidad limitada, debe determinarse si las participaciones sociales tienen el carácter de nominativas a efectos de cumplir el citado requisito exigido para aplicar el régimen fiscal especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Con carácter general, los títulos valores son aquellos documentos transmisibles necesarios para ejercitar el derecho en él mencionado, siendo nominativos aquellos que designan como titular a una persona determinada y que no pueden ser transmitidos sin que se notifique la transmisión a la parte afectada por el derecho contenido en el mismo.
Al respecto, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por la que se aprueba la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece en su artículo 5 que las participaciones sociales representativas de su capital social no tienen el carácter de valores ni pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta. Por su parte, el artículo 27 de la misma establece que la sociedad llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones voluntarias o forzosas de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquélla.
De acuerdo con lo anterior, aún cuando las participaciones sociales de las sociedades de responsabilidad limitada no tienen la consideración de títulos valores nominativos, sin embargo, cumplen las condiciones exigidos a los mismos respecto la condición de nominativas, por cuanto que la titularidad de las participaciones en esas sociedades puede probarse mediante el documento público que acredite su adquisición o mediante certificado expedido por los administradores que indique que aparece como titular de ellas en el Libro registro de socios, lo que legitima el ejercicio de los derechos de socio en estas sociedades.
Por su parte, el artículo 117 del TRIS, al regular el régimen de las ETVEs, establece que los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 del TRIS, considerándose cumplido el requisito de participación mínima cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros
A su vez, el artículo 21 del TRIS contempla la exención de los dividendos, participaciones en beneficios y de las rentas positivas obtenidas en la transmisión de la participación, de entidades no residentes en territorio español siempre que se cumplan, entre otros, los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100. La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo, o bien, durante el año anterior al día en que se produzca la transmisión de las participaciones.
En el caso objeto de la presente consulta se posee directa o indirectamente más del 5% de las sociedades extranjeras participadas, y parece cumplirse el requisito temporal de tenencia de las participaciones
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español. Este requisito habrá de cumplirse en el ejercicio en que se han obtenido los beneficios que se reparten o en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación en el supuesto en que ésta se transmita.
En este punto, lo esencial es que las rentas obtenidas por todas las sociedades no residentes que realizan actividades empresariales tributen por un impuesto similar al Impuesto sobre Sociedades español. Con los datos aportados, las rentas de todas las sociedades operativas se imputan, a través del sistema de contratos de “transferencia de beneficios y pérdidas” y del régimen de las sociedades de personas, a las sociedades holding D y E, tributando todas las rentas en sede de éstas últimas por el Impuesto sobre Sociedades alemán.
Puede entenderse, por tanto, que esta tributación cumple los requisitos exigidos en la letra b) anteriormente mencionada, siempre que los dividendos percibidos por dichas sociedades se correspondan con las rentas que las mismas han integrado en su base imponible por medio de los referidos regímenes tributarios, tributando de forma efectiva por el Impuesto sobre Sociedades alemán
c) Que, a lo largo de todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, los beneficios de la entidad participada procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 del TRIS como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional y dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad de participación previstos en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 del TRIS, cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en las demás letras de dicho apartado.
La consultante manifiesta que más del 85% de los ingresos obtenidos por las entidades inmobiliarias o de distribución adquiridas indirectamente proceden de la realización de actividades empresariales en Portugal y Alemania y que más del 85% de los ingresos de las sociedades holding alemanas procede de dividendos y participaciones en beneficios de las citadas entidades inmobiliarias o de distribución que operan en Alemania y cuyas participaciones gestionan, por lo que se entiende cumplido el requisito analizado en esta letra.
Cumplidos todos y cada uno de los requisitos referidos, resultará de aplicación a la consultante el régimen de exención establecido en el artículo 21 del TRIS, sin perjuicio de que pudiera resultar de aplicación alguna de las especialidades recogidas en dicho artículo.
Por último, cabe recordar lo que el artículo 118 del TRIS dispone, respecto de los beneficios distribuidos por la ETVE con cargo a las rentas exentas, que cuando el perceptor sea una entidad no residente en territorio español, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español. A estos efectos, se entenderá que el primer beneficio distribuido procede de rentas exentas.
La entidad de tenencia de valores deberá mencionar en la memoria el importe de las rentas exentas y los impuestos pagados en el extranjero correspondientes a estas, así como facilitar a sus socios la información necesaria para que éstos puedan cumplir lo previsto en dicho artículo.
Referencia normativa
TRIS arts 116 y 21