La operación de fusión por absorción (S2 absorbida en S1 absorbente) se acoge al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que cumpla los requisitos formales del artículo 76.1 LIS (transmisión en bloque del patrimonio, atribución de valores representativos del capital social, compensación en dinero ≤10%) y se ejecute conforme a la Ley 3/2009. La aplicación del régimen depende además de que concurran motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización de actividades) conforme al artículo 89.2 LIS, descartándose cuando la operación tenga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal o se realice con mera finalidad de conseguir ventaja fiscal.
Hechos
Las entidades consultantes S1 y S2, ambas residentes en territorio español, forman parte de un grupo, tributando desde 1 de enero de 2006, bajo el régimen de consolidación fiscal regulado en el Capítulo VI del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. La entidad representante del grupo fiscal en España es S2, siendo la dominante otra entidad con residencia fiscal en Alemania.
La entidad S1, que fue constituida en 1957, tiene como objeto social la fabricación de productos grafitados. Por su parte, la entidad S2 tiene como objeto social la gestión y administración de sus participadas residentes y no residentes en España, así como el resto de actividades propias de una entidad holding. S2 fue constituida en el ejercicio 2005 siendo su socio único S3, esto es, otra entidad holding alemana del mismo grupo.
En 2005, S2 adquirió una participación del 99,997% de S1 mediante: a) La compra a S3 del 64,17% de S1.
b) El 35,82% restante, mediante aportación no dineraria por S3 de dicha participación en S1. Esta aportación se acogió al régimen especial de neutralidad de forma que S3 no tributó en Alemania ni en el momento de la aportación de S1 a S2, ni con la transmisión.
Además de la participación en S1, la entidad S2 participa desde el 2015 en el 100% de la entidad I con residencia fiscal en Italia y desde el 2007 en el 100% de la entidad M, con residencia en Malasia. La participación en M se adquirió mediante una operación de aportación no dineraria realizada por parte de otra entidad alemana del grupo y se acogió al régimen de neutralidad fiscal, de forma que no tributó en Alemania.
Hasta octubre de 2017, S1 y S2 formaron parte de un grupo de empresas encabezado por una entidad alemana, sin embargo, en esa fecha la entidad S japonesa adquirió a la entidad alemana que actuaba de holding europea de diversas filiales operativas. Con esta adquisición la entidad S se convierte en la matriz del grupo, convirtiéndose en el proveedor líder en la industria global de electrodos de grafito.
Durante el año 2020, y con anterioridad a la reestructuración empresarial que a continuación se expondrá, la entidad S2 pasa a ostentar el 100% de la entidad S1, mediante la compra a otra entidad alemana del mismo grupo del 0,003% de la entidad S1.
Asimismo, se manifiesta en el escrito de consulta como información de interés:
- A 31 de diciembre de 2018 no existen deterioros de las participaciones en las entidades S1, I y M dotados en el pasado que se hubieran considerado deducibles fiscalmente y se encuentren pendientes de revertir.
- A 31 de diciembre de 2018 no existen bases imponibles negativas ni deducciones fiscales pendientes de aplicación, ni a nivel de grupo fiscal ni tampoco a nivel individual de las sociedades que lo integran.
- A 31 de diciembre de 2017, el grupo fiscal dispone de un exceso de beneficio operativo pendiente de aplicar correspondiente al ejercicio 2017 totalmente atribuible a S1.
- A 31 de diciembre de 2018, el grupo fiscal no dispone de eliminaciones de resultados por operaciones internas pendientes de incorporar.
- A 31 de diciembre de 2018, no existen diferencias relevantes entre los valores fiscales y contables de los elementos de S1, con la excepción de las diferencias relativas a las amortizaciones que no tuvieran la consideración de gastos fiscalmente deducibles en 2013 y 2014, así como las derivadas del régimen fiscal de libertad de amortización en ejercicios fiscales anteriores. Por lo que respecta a S2, si existen diferencias entre los valores contables y fiscales de la participación mantenida en S1 y en M por la aplicación del régimen de neutralidad fiscal.
- Se está realizando por un tercero un análisis de valores de mercado de las entidades S1 y S2 del que se espera que se determine que el valor de mercado de las entidades S2 y S1 sea superior a su valor de adquisición a efectos fiscales por sus accionistas únicos.
El grupo al que pertenecen las entidades consultantes S1 y S2 está acometiendo un proceso global de reorganización con el propósito de racionalizar la estructura en virtud del cual, se eliminen las entidades holding que existen en los diferentes países y que todas las entidades operativas acaben siendo titularidad directa de la matriz japonesa.
En España, este proceso se concretará en una operación consistente en una fusión inversa mediante la que S1 absorbería a S2, que procedería a transmitir mediante su disolución sin liquidación todo su patrimonio a la entidad S1.
Adicionalmente, se manifiesta en el escrito de consulta que la reestructuración se completaría, con carácter previo o posterior a la fusión, con la transmisión a la matriz japonesa de las participaciones en M e I.
Desde el punto de vista español, la fusión entre las entidades S1 y S2 persigue unificar las dos entidades con la finalidad de obtener las sinergias derivadas de la eliminación de duplicidades en costes administrativos, así como racionalizar la estructura societaria. En concreto, lo anterior permitiría:
-Unificar bajo una misma sociedad las actividades realizadas en España.
-Eliminar la entidad holding española, y así desarrollar una dirección estratégica única desde la cabecera del grupo con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz desde la matriz.
-Facilitar la centralización y financiación de las actividades ya existentes que precisaran ayuda, mejorando la capacidad de distribución y reinversión de beneficios al eliminar sociedades intermedias.
-Una vez realizada la fusión, se simplifica la estructura societaria del grupo y de los órganos de administración, eliminando duplicidades en la carga administrativa y legal que ello supone, mejorando los sistemas de gestión, control y reporte por parte de la central japonesa.
-Simplificar la gestión del grupo, evitando la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las compañías, permitiendo el ahorro de costes en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, mercantiles, contables y de servicios profesionales externos.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En el caso descrito en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la sociedad S1 la absorbente y la sociedad S2 la absorbida (fusión inversa). Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de:
-Unificar bajo una misma sociedad las actividades realizadas en España.
-Eliminar la entidad holding española, y así desarrollar una dirección estratégica única desde la cabecera del grupo con el consiguiente abaratamiento de costes y una gestión más eficaz desde la matriz.
-Facilitar la centralización y financiación de las actividades ya existentes que precisaran ayuda, mejorando la capacidad de distribución y reinversión de beneficios al eliminar sociedades intermedias.
-Una vez realizada la fusión, se simplifica la estructura societaria del grupo y de los órganos de administración, eliminando duplicidades en la carga administrativa y legal que ello supone, mejorando los sistemas de gestión, control y reporte por parte de la central japonesa.
-Simplificar la gestión del grupo, evitando la duplicidad de costes de administración y gestión operativa de las compañías, permitiendo el ahorro de costes en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, mercantiles, contables y de servicios profesionales externos.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se limita a la operación de fusión descrita y se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a, 89-2