El canon que la adjudicataria paga al Ayuntamiento por la explotación de un servicio público (residencia para la tercera edad) no está sujeto al IVA como contraprestación directa de una concesión administrativa de servicio público. La DGT descarta la sujeción bajo el artículo 7.9 de la LIVA (exención general de concesiones y autorizaciones administrativas), salvo que la operación revista características de prestación de servicios comercial independiente, lo que requiere análisis de si existe efectivamente intercambio oneroso entre partes con posiciones comerciales diferenciadas o si el canon constituye mera compensación por ocupación de dominio público.
Hechos
El Ayuntamiento consultante ha construido un edificio destinado a residencia de la tercera edad y posteriormente ha convocado concurso público para la adjudicación del contrato de gestión del servicio publico de residencia para la tercera edad mediante concesión administrativa. El adjudicatario le pagará al Ayuntamiento una cantidad anual a modo de canon durante 15 años.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido del canon que la empresa adjudicataria paga al Ayuntamiento.
Contestación
1.- El artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), establece que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
A tales efectos, el artículo 5 de la misma Ley dispone que se considerarán empresarios o profesionales quienes realicen actividades empresariales o profesionales, definiéndose estas últimas como aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.
2.- Por otro lado el artículo 7, número 9º de la Ley 37/1992, declara que no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido “las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”
3.- El informe de fecha 13 de diciembre de 2006 de la Secretaría de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda, sobre la operación objeto de consulta dice que “conforme a su denominación y contenido el contrato para la explotación de una residencia para la tercera edad es un típico contrato de gestión de servicio publico, sin que pueda equipararse a los contratos para la explotación de los servicios de cafetería y comedor en edificios públicos que esta Junta viene calificando como contratos administrativos especiales…”.
En relación con el contrato de gestión de servicios públicos el artículo 155 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones publicas dispone que “los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público se regularán por la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio”.
Por su parte el artículo 157 letra a. señala que “la contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades:
a. Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previsto en el apartado 3 del art. 130 de la presente Ley”.
En base a lo anterior cabe calificar como concesión administrativa el contrato de gestión de servicio público consistente en la explotación de una Residencia de la tercera edad.
4.- Por tanto, no estará sujeta al Impuesto la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento consultante para explotación de una residencia de la tercera edad, no debiendo repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido, por la entidad gestora, sobre la cantidad abonada como canon al Ayuntamiento.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 7-9º