Las operaciones de adquisición de participaciones mayoritarias mediante atribución de valores a socios califican como canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, accediendo al régimen especial del cap. VIII tít. VII cuando se cumplen los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia del socio canjeante en España, UE u otro Estado (si la entidad adquirente es residente en España) y residencia de la entidad adquirente en España o inclusión en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. Para operaciones de fusión con participación del 99% (no "íntegra"), se requiere verificar compatibilidad con los requisitos específicos del régimen.
Hechos
La entidad A es la sociedad cabecera de un grupo de sociedades en pleno proceso de reestructuración. El grupo está constituido por más de 40 sociedades dedicadas a diversos sectores de actividad.
Se pretende realizar una operación de reestructuración empresarial, con el objeto de racionalizar las actividades del grupo, concentrándolas en entidades por sectores económicos, que se encuentran actualmente dispersas, mejorar la gestión de los diversos sectores económicos permitiendo la designación de equipos de gestión especializados para cada uno de ellos, consiguiendo una mejora de la eficiencia y rentabilidad de las empresas de cada sector, favorecer la incorporación, a futuro, de socios terceros, en las distintas sociedades cabeceras, facilitando la financiación de proyectos de inversión de mayor envergadura, que redunden en una mayor creación de valor para el grupo, mejorar la gestión de los recursos económicos y financieros del grupo, facilitar y agilizar la toma de decisiones empresariales, así como disminuir el riesgo empresarial actualmente concentrado en la entidad A. Para ello se plantean las siguientes operaciones:
Sector inmobiliario: A participa entre un 51% y 75% de la entidad B, la cual participa con diversos porcentajes, todos superiores al 5% en 30 sociedades.
Se pretende crear una sociedad cabecera nueva, de tal manera que la consultante aportaría a la misma su participación en B a través de una operación de canje de valores, pasando a tener A el 100% de la nueva sociedad. Esta operación tendría por objetivo dar entrada en el capital a socios terceros a través de la venta directa de un porcentaje máximo de un 49% en la nueva sociedad. Los recursos generados en la sociedad A, después de la tributación que resulte, servirán para financiar otras actividades del grupo.
Sector energético: A participa en un 99% en C, que posee participaciones del 0,1% en 6 sociedades. También A participa en un 90% en el capital de D, que a su vez posee un 99,9% de E. Se pretende realizar una operación de canje de valores, por la que la entidad A aportaría a una entidad de nueva creación o ya existente, las participaciones que posee en C y en D.
Sector financiero: A posee el 99% de F, el 99% de G y el 60% de H. F es propietaria del 30,42% de H y G es propietaria del 9,55% de H. H posee participaciones en varias entidades (entre ellas un 4,67% de J) y en SICAVS si bien se pretende que estas últimas participaciones desaparezcan en el corto plazo.
Se pretende realizar una fusión mediante la cual A absorberá a F y a G, de tal manera que A pasaría a detentar directamente el 99,97% de H. En un segundo momento, es intención del grupo realizar una aportación no dineraria a una entidad de nueva creación, de la participación que H posee en J, siempre y cuando la misma supere el 5%, con la finalidad adicional de dar entrada en el capital de la nueva entidad a socios terceros que aportarán liquidez o participaciones en la entidad J, pasando a compartir la gestión de la participación desde un único vehículo, concentrando y simplificando la toma de decisiones al respecto de la entidad participada.
Resto de sectores: A participa en el 99,67% en el capital de K, en el 90% en el capital de L, en el 74,5% en el capital de M, en el 99% en el capital de N, en el 99,999% en el capital de P, en el 99% en el capital de Q y en el 64% en el capital de R. Se pretende crear una sociedad cabecera de segundo nivel, mediante una operación de canje de valores por la que A aportaría a K las participaciones en las otras 6 sociedades.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones descritas en el escrito de consulta, tanto en el ámbito del sector inmobiliario, como en el energético, como en el del resto de sectores, tendrán la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que las respectivas entidades beneficiarias adquieren participaciones en el capital social de otras sociedades, lo cual le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Se plantea también la realización de una operación de fusión, que si bien en el escrito de consulta se habla de entidades “íntegramente participadas”, la participación en ellas, según figura en el mismo escrito es del 99%. En este sentido, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece que las operaciones de fusión de sociedades de responsabilidad limitada se regirá por las reglas de las sociedades anónimas, en la medida en que les sean aplicables.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Igualmente, el artículo 250 del mismo texto legal, en relación con su artículo 235, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada, esto es, cuando es titular de forma directa de la totalidad de su capital social.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión por absorción cumpla los requisitos, bien del artículo 83.1.a) o del 83.1.c) del TRLIS, y los establecidos en la respectiva norma mercantil para ser calificada como operación de fusión), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, en relación con la aportación no dineraria de participaciones que H posee de J, a una entidad de nueva creación, el artículo 94 del TRLIS establece lo siguiente:
1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.”
En relación con la aportación descrita, puesto que se cumplen los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94.1 del TRLIS, ésta podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta reestructuración tiene por objeto racionalizar las actividades del grupo, concentrándolas en entidades por sectores económicos, que se encuentran actualmente dispersas, mejorar la gestión de los diversos sectores económicos permitiendo la designación de equipos de gestión especializados para cada uno de ellos, consiguiendo una mejora de la eficiencia y rentabilidad de las empresas de cada sector, favorecer la incorporación, a futuro, de socios terceros, a las distintas sociedades cabeceras, facilitando la financiación de proyectos de inversión de mayor envergadura, que redunden en una mayor creación de valor para el grupo, mejorar la gestión de los recursos económicos y financieros del grupo, facilitar y agilizar la toma de decisiones empresariales, así como disminuir el riesgo empresarial actualmente concentrado en la entidad A. Estos motivos pueden considerarse, válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en relación con el canje de valores realizado en el sector inmobiliario con la finalidad de dar entrada a nuevos socios a través de la venta de una participación máxima del 49% en la nueva sociedad, o bien a través de una ampliación de capital, debe señalarse que la transmisión de las participaciones no debe ser el motivo principal de la reestructuración, ya que desvirtuaría su propia naturaleza, sino que resulta necesario que aquélla redunde en beneficio de las actividades desarrolladas por el grupo, con independencia de los socios que participen en la actividad. No obstante, en este caso concreto, los fondos obtenidos por la venta de las participaciones van a ser destinados a financiar otras actividades del grupo, y además la tributación en la transmisión de las participaciones es idéntica, antes y después de la operación de canje de valores, circunstancias que, junto con todo lo anteriormente señalado, en particular, que con esta operación se mantiene el control de la sociedad B, permite considerar que la operación se realiza por motivos económicos válidos, en los términos del artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la aportación no dineraria de las participaciones de J que posee H, a una nueva entidad, con la finalidad de dar entrada a nuevos socios con el objeto de incrementar la participación en J y centralizar la gestión de dicha participación desde un único vehículo inversor, se puede considerar que la operación es económicamente válida a los efectos que aquí nos ocupan.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 83-5