La escisión proyectada cumple formalmente los requisitos del artículo 83.2.1º.a) TRLIS (división total del patrimonio, transmisión en bloque a entidades ya existentes, disolución sin liquidación). Sin embargo, incumple la regla de proporcionalidad cualitativa del artículo 83.2.2º TRLIS al prever que cada socio participe en una única entidad beneficiaria en lugar de en ambas según su participación original. El acceso al régimen fiscal especial (capítulo VIII, título VII TRLIS) queda condicionado exclusivamente a que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad independientes y diferenciadas, siendo esta la única excepción que permitiría la distribución desproporcionada de valores entre los socios.
Hechos
La entidad consultante, dedicada a la actividad de arrendamiento de locales, pretende llevar a cabo una escisión de su patrimonio en dos partes y transmitirlos a dos sociedades ya existentes en cuyo capital participa cada uno de los dos socios de la consultante, uno en cada una de las sociedades.
Cuestión planteada
El motivo de la escisión de la consultante es que cada uno de los socios posee al menos otra sociedad cuya actividad coincide con la consultante, de tal manera que en la actualidad cada uno participa en dos sociedades que llevan una gestión diferenciada, mientras que la escisión les permitiría participar en una sola sociedad con una única estructura organizativa y con la consiguiente reducción de costes que conlleva. Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
: El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
Del escrito de consulta parece desprenderse que cada uno de los socios de la consultante participará en el capital de una de las entidades beneficiarias de la escisión por lo que no se respeta la regla de proporcionalidad cualitativa, ya que, para lograr el reparto patrimonial entre los socios de la entidad escindida, las acciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión deberían repartirse en la misma proporción a la participación que ostentaban en la entidad consultante, por lo que sólo en el supuesto que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A estos efectos, el apartado 4 del artículo 83 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, cuando el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente se estará ante una rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan. Ahora bien, tal concepto no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de “rama de actividad” y de “unidad económica”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
Por consiguiente, sólo en la medida en que cada patrimonio a escindir constituya una unidad económica autónoma diferenciable del resto del patrimonio de la entidad a escindir la escisión subjetiva planteada podría acogerse al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, circunstancias que no parecen desprenderse del escrito de consulta.
De la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que los elementos escindidos no constituyen por sí mismos una rama de actividad. Así, se requiere que exista una organización empresarial en la entidad escindida para llevar a cabo la gestión diferenciada de cada uno de los bloques patrimoniales que se pretenden separar, de tal forma que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a cada rama de actividad. Por el contrario, en el caso planteado, existe una única actividad económica en la que no se pueden identificar dos bloques patrimoniales de gestión diferenciada. Por tanto, puesto que la operación proyectada no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83 del TRLIS no podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art. 83.2