Las aportaciones no dinerarias de acciones, escisiones totales, fusiones y canjes de valores califican como operaciones de reestructuración conforme al art. 21 TRLITPAJD (en remisión a arts. 83 y 94 TRLIS), quedando exentas del gravamen en ITP/AJD por aplicación de los arts. 19.2.1º y 45.I.B).10 y 11 TRLITPAJD, siempre que concurran los requisitos del régimen especial de fusiones y escisiones (fundamentalmente, que no constituyan una mera adquisición de empresas y que medie intención de reorganización empresarial sin ánimo de lucro inmediato). La constitución de la sociedad holding por aportación no dineraria de las tres sociedades anónimas también se beneficia de la exención como acto de incremento de capital mediante aportaciones de activos no dinerarios (art. 45.I.B).11 TRLITPAJD), bajo las mismas condiciones estructurales.
Hechos
LHP y EHP- son propietarios al 50 por 100 (cada uno) de la sociedad HCSA y poseen una participación mayoritaria en HHSA, las cuales, a su vez, son socias de otras entidades, de las que también son socios las personas físicas, conformando, entre todas, un grupo empresarial. Las sociedades que componen el citado grupo empresarial se dedican tanto a actividades de tipo comercial (compraventa y reparación de vehículos) como a actividades relacionadas con inmuebles (compraventa, promoción y arrendamiento). En particular, una de las entidades, HCSA, es titular de varios inmuebles en los que desarrolla su actividad comercial y es accionista de distintas sociedades dedicadas a la actividad inmobiliaria. Se pretende crear una entidad Holding como tenedora de las entidades principales, desde la que se centralicen todos los servicios administrativos, separar la actividad inmobiliaria de las actividades relacionadas con la compraventa y reparación de vehículos y eliminar las participaciones cruzadas que existen entre algunas de las compañías que conforman el grupo empresarial. En esencia el plan de reorganización empresarial comprende los siguientes pasos:
1. Aportación no dinerada: Aportación no dineraria por parte de las personas físicas de las acciones que poseen en las entidades HCSA y HHSA a una entidad Holding, con el fin de dirigir y gestionar las sociedades del Grupo desde dicha entidad, centralizando departamentos en la entidad Holding, de tal forma que no haya duplicidad de servicios en las distintas entidades que conforman el Grupo. Dicha aportación se acogería al régimen especial por aplicación del artículo 94 del TRLIS. Por otro lado se eliminaría la autocartera del 5 por 100 que posee la entidad HCSA. Por lo tanto, una vez realizadas las operaciones indicadas en los párrafos anteriores, la entidad Holding sería accionista de las sociedades HCSA y HHSA en un 100 por 100.
Asimismo, se aportarían las acciones que poseen las personas físicas del resto de entidades que conforman el Grupo (HMSA, AESA, AHSA y HISA) que cumplen los requisitos exigidos por el artículo 94 del TRLIS, con el fin de acoger dicha aportación al régimen especial señalado. Efectuadas las citadas aportaciones, las personas físicas aportantes se convertirían en accionistas al 100 por 100 de la entidad Holding, desde la que gestionarían todo el Grupo.
2. Escisión total: Escisión total de la sociedad HCSA, por la que dividiría la totalidad de su patrimonio social, transmitiéndolo en bloque a cuatro sociedades nuevas (denominadas NS1, NS2, NS3 y NS4) y a una existente (HHSA), como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación. En base a lo anterior, la transmisión sería la siguiente:
" Actividad de compraventa y reparación de automóviles a NS1 (que conservaría la denominación social de HCSA.)
" Los inmuebles afectos a la actividad de compraventa y reparación de automóviles a la entidad NS2.
" Los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento (a terceros) a la entidad NS3.
" Un terreno que se va a promover, desarrollando una actividad promotora, a la sociedad NS4.
" Las acciones de sociedades propiedad de HCSA. a HHSA.
En contraprestación se entregarían a la entidad Holding, accionista de HCSA al 100 por 100, participaciones tanto en HHSA., de la que ya sería con anterioridad accionista al 100 por 100, como en NS1, NS2, NS3 y NS4, siendo accionista al 100 por 100 también de estas cuatro sociedades. La escisión se realizará, previsiblemente en el segundo semestre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y cumpliendo cuantos requisitos y formalidades se establecen en la misma. En particular se comunicará a la Administración Tributaria competente la opción por la aplicación del Régimen Especial de Fusiones; Escisiones, Aportaciones de Activos y Canjes de Valores, regulado en el Capítulo VIII del Título VII, artículos 83 al 96, del TRLIS (en adelante, REFE).
3. Fusión: En el ejercicio 2012 se llevaría a cabo una fusión de la entidad HHSA con las siguientes entidades: HMSA, AESA, AHSA e HISA. Consecuencia de la fusión, desaparecerían las entidades fusionadas (y por lo tanto las participaciones cruzadas), manteniéndose la entidad HHSA, la cual pertenecería al 100 por 100 a la entidad Holding. La fusión se realizará en el ejercicio 2012, de conformidad con lo dispuesto en 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En particular se comunicará a la Administración Tributaria competente la opción por la aplicación del REFE, regulado en el Capítulo VIII del Título VII, artículos 83 al 96, del TRLIS.
4. Escisión total: Escisión total de la entidad HHSA, por la que por la que dividiría la totalidad de su patrimonio social, transmitiéndolo en bloque a dos sociedades nuevas (denominadas NS5 y NS6) y a dos ya existentes (NS2 y NS3), como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación.
En base a lo anterior, la transmisión sería la siguiente:
" Los inmuebles afectos a la actividad de compraventa y reparación de vehículos a la entidad NS2.
" Los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento (a terceros) a la entidad NS3.
" La actividad comercial de "rent a car" a la entidad NS5.
" La actividad comercial de correduría de seguros a la entidad NS6.
En contraprestación se entregarían a la Holding, accionista de HHSA al 100 por 100, participaciones tanto en NS2 y NS3, de la que ya sería con anterioridad accionista al 100 por 100, como en NS5, NS6, siendo accionista al 100 por 100 también de estas dos sociedades. La escisión se realizará, en el ejercicio 2012, de conformidad con lo dispuesto en 68 y siguientes de la Ley 3/2009. En particular se comunicará a la Administración Tributaria competente, en los plazos y con los requisitos establecidos en la Ley y el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, la opción por la aplicación del REFE, regulado en el Capítulo VIII del Título VII, artículos 83 al 96, del TRLIS.
5. Canje de valores: Finalmente se aportarían las acciones de NS5 y NS6 a NS1, mediante canje de valores o aportación no dineraria del artículo 94 del TRLIS. A este respecto, la sociedad NS1 adquirirá la mayoría de los derechos de voto en las sociedades NS5 y NS6, en concreto el 100 por 100 de cada una, atribuyendo a los socios de aquellas acciones de NS1, por lo que la operación podría ser susceptible de acogerse al régimen de neutralidad fiscal, al cumplir con lo establecido en el artículo 83.5 del TRLIS (canje de valores).
Cuestión planteada
Tributación en el ITPAJD de las operaciones descritas, incluyendo la aplicación del art. 108 de la LMV.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
Primero: Tributación en el ITPAJD de las diversas operaciones de aportaciones no dinerarias de acciones, de escisiones totales de sociedades, de fusión y de canje de valores, así como de la operación de constitución de la nueva sociedad holding por aportación no dineraria de las acciones de tres sociedades anónimas.
En relación con el ITPAJD, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
“11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Por su parte, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004) –en lo sucesivo, TRLIS–, dispone en los apartados 1, 2 y 5 de su artículo 83 y en los apartados 1 y 2 de su artículo 94 (relativos a las definiciones de las operaciones del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores) lo siguiente:
“Artículo 83. Definiciones.
1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.
2.
1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.
c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.
2.º En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad.
[…]
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
[…].”.
“Artículo 94. Aportaciones no dinerarias.
1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
[…].”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operaciones de reestructuración –en este caso, las consultantes se refieren a operaciones de fusión, de escisión total, de canje de valores y de aportaciones no dinerarias–, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
Si, por el contrario, alguna de las operaciones a realizar no tuviera la consideración de operación de reestructuración, la operación de constitución de nuevas sociedades o de aumento de capital no considerada operación de reestructuración estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de constitución de sociedad o de aumento de capital, si bien estaría exenta del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Segundo: Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, a la operación de canje de valores descrita.
En cuanto al artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En cuanto a la posible sujeción de las operaciones propuestas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, sí parece que en alguna de las operaciones pueden concurrir los requisitos necesarios para que, en principio, se produzca la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Así, ocurrirá en la operación 1, en que la sociedad Holding obtendrá el control total de las sociedades HCSA y HHSA.
Ahora bien, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
[…].».
En este caso, la obtención del control de HCSA y HHSA se realizará mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario. Por tanto, resultará aplicable la regla general expuesta, y no la regla especial; es decir, al tratarse de una transmisión de valores de las que estaban sujetas a operaciones societarias mediante la adquisición de participaciones en el mercado secundario, la operación no habrá de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, sólo en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando el control se obtenga mediante la adquisición de valores en el mercado secundario, como en este caso.
En cuanto al resto de operaciones (operaciones segunda a quinta), tampoco se devengaría el gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas al que se refiere el artículo 108.2.a) de la LMV, dado que al tratarse de operaciones intragrupo no resultan modificados los porcentajes de participación global de las sociedades implicadas (como indica el referido precepto, a estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades).
CONCLUSIONES:
Primera: Las operaciones que tengan la consideración de operación de reestructuración estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto. En caso contrario, tanto la constitución de una nueva sociedad como la ampliación de capital de una sociedad ya constituida estarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de constitución de sociedad o de aumento de capital, si bien estarían exentas del impuesto. En este último caso, la sujeción de tal operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Segunda: La obtención del control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.b) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108, TRLIS, RDLeg 4/2004, art s. 83 y 94,
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. artículos 19-1-1º y 2-1º, 21 y 45-I-B)-10 y 11