La comunicación al Ministerio de Hacienda prevista en el artículo 96.1 del TRIS tiene naturaleza formal y declarativa, no constitutiva. La aplicación del régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores depende exclusivamente de que la opción conste en acuerdo social o escritura pública; su falta o retraso no invalida la aplicación del régimen, aunque sí puede constituir infracción tributaria conforme a la Ley General Tributaria.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad acogida el régimen de entidades de tenencia de valores extranjeros previsto en el capítulo XIV del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta sociedad adquirió la participación mayoritaria en varias entidades a través de una operación de canje de valores acogida al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, procediendo a comunicar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la opción por dicho régimen.
Cuestión planteada
Si la comunicación prevista en el artículo 96.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades tiene un carácter formal, de tal forma que la falta o retraso en la comunicación no invalida la aplicación del régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el apartado 1 del artículo 96 del TRIS establece que:
“1. La aplicación del régimen establecido en este capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:
(….)
c) En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato.
(….)
En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.”
En este sentido, el artículo 42.3 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante RIS), indica que “la comunicación de la opción deberá efectuarse dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de inscripción de la escritura pública en que se documente la operación….” y el artículo 44 establece el contenido de la mencionada comunicación.
De acuerdo con los preceptos transcritos, la aplicación del régimen especial depende de la voluntad del propio sujeto pasivo, es decir, el requisito de aplicabilidad del régimen exige la adopción del acuerdo correspondiente por los órganos sociales competentes o, en su defecto, a que figure la opción recogida en la escritura pública que documente la operación
Por el contrario, la obligación consistente en comunicar al Ministerio de Economía y Hacienda dicha opción tiene como finalidad facilitar a la Administración el conocimiento de un acto privado de trascendencia fiscal. En consecuencia, esta comunicación se configura como una obligación formal de la entidad y no como una carga o requisito para la aplicación del régimen.
Por tanto, en el caso concreto que nos ocupa, la opción por la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRIS debe figurar expresamente recogida en los acuerdos sociales o, en su defecto, en la escritura pública correspondiente a la operación realizada. La falta o retraso en el cumplimiento de la obligación no anula la opción adoptada por el propio sujeto pasivo, sin perjuicio de que dicho incumplimiento pueda ser constitutivo de infracción tributaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria.
Referencia normativa
TRIS art. 96.1