Los canjes de valores descritos (transmisión de participaciones en A y C a H2, a cambio de participaciones en H2) cumplen la definición del artículo 83.5 TRLIS y reúnen los requisitos del artículo 87.1 TRLIS para acogerse al régimen especial: las entidades transmitentes residen en España, H2 es residente en España, y se obtiene control mayoritario en ambos casos. La tributación en IS se rige por el artículo 88 TRLIS (no tributación en la transmisión de valores, ni en la sociedad receptora; tributación diferida en los socios). A efectos de ITP/AJD, el artículo 108 Ley del Mercado de Valores exonera estas operaciones de canje que cumplan requisitos del régimen especial, condicionado a la presentación de la declaración ante la DGT y cumplimiento de los requisitos formales de control mayoritario.
Hechos
La entidad consultante (X), íntegramente participada por una persona física (PF1), participa en un 55% en el capital social de otra sociedad operativa (A), dedicada a la explotación de tres establecimientos hoteleros y cuyo activo está fundamentalmente compuesto por bienes inmuebles. A su vez, la consultante participa en el 100% de otras dos sociedades operativas (B y C).
El resto del capital de la sociedad A está en manos, indirectamente a través de varias sociedades holding, del padre y del tío del socio único de la consultante (PF1). En particular, el padre es socio al 100% de una sociedad holding (H1), la cual ostenta el 100% de otra sociedad holding (H2), siendo ésta titular del 35% de la sociedad operativa A. Por su parte, el tío de PF1 ostenta el 10% de la sociedad A a través de su sociedad holding personal (H3).
En la actualidad, se está planteando llevar a cabo un canje de valores mediante el cual la sociedad consultante (x) y la sociedad H3 aportarían sus respectivas participaciones (55% y 10%) en la sociedad operativa (A) a la sociedad H2, recibiendo, en contraprestación acciones de la sociedad H2. A su vez, la sociedad consultante aportará a la sociedad H2 su participación en la sociedad C (100%), recibiendo en contraprestación acciones de H2.
Adicionalmente, las partes han pactado que la participación de la sociedad consultante en la sociedad H2, tras las operaciones de canje, debe ser la misma que la participación que mantenía con respecto a la sociedad A, es decir 55%. Para ello, puede ser preciso, que, con carácter previo a los canjes, H2 lleve a cabo una reducción de capital y reservas, entregando a su socio único (H1), diversos instrumentos financieros. Si ello no fuera suficiente, los canjes de valores se complementarían con las aportaciones dinerarias necesarias para cumplir el pacto alcanzado.
Las operaciones proyectadas se llevarían a cabo con la finalidad de permitir lograr la financiación necesaria para adquirir el 100% de otra sociedad operativa, propietaria de unos apartamentos turísticos, teniendo en cuenta que la sociedad A cuenta con un elevado nivel de endeudamiento en tanto que la sociedad H2 cuenta con una estructura financiera más saneada. Con independencia de lo anterior, y aun cuando no pudiese llevarse a cabo la operación de compra señalada, las operaciones de canje planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de mejorar las posibilidades de crecimiento del negocio, al mejorar la capacidad de acceso a nuevos recursos financieros; facilitar la toma de decisiones así como lograr la unificación de políticas y estrategias frente a eventuales sucesiones generacionales o permitir la aplicación del régimen de consolidación fiscal.
Cuestión planteada
Se plantea si los canjes de valores proyectados pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del y cuál será la tributación de las operaciones planteadas a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y si resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
1. Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De acuerdo con los hechos descritos en el escrito de consulta, se va a llevar a cabo una operación de canje mediante el cual las sociedades X y H3 transmitirán a la sociedad H2 sus respectivas participaciones (55% y 10%) en el capital social de A, adquiriendo así el pleno control de A, recibiendo, en contraprestación, participaciones en el capital de H2. A su vez, se pretende llevar a cabo otra operación de canje mediante la cual la sociedad consultante X transmitirá, a cambio de participaciones en la sociedad H2, acciones representativas del 100% del capital de la sociedad C, adquiriendo así H2 el pleno control de C.
Adicionalmente, en el supuesto concreto planteado, las partes han pactado que la participación de la sociedad consultante (X) en la sociedad H2, tras las operaciones de canje, deberá ser la misma que la participación que mantenía con respecto a la sociedad A, es decir 55%. Para ello, puede ser preciso, que, con carácter previo a los canjes, H2 lleve a cabo una reducción de capital y reservas, entregando a su socio único (H1), diversos instrumentos financieros. Si ello no fuera suficiente, los canjes de valores se complementarían con las aportaciones dinerarias necesarias para cumplir el pacto alcanzado.
Al respecto cabe señalar, respecto de la posible operación de reducción de capital que, en su caso, pudiera llevar a cabo la sociedad H2, con carácter previo a las operaciones de canje, que aquélla operación societaria quedaría al margen del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TLRIS, por lo que no es objeto de la presente consulta.
Respecto a las posibles compensaciones monetarias recibidas de la sociedad H2 que pudieran derivarse del cumplimiento del pacto alcanzado entre las partes, cabe señalar, que, en ningún caso, dichas compensaciones podrán superar el 10% del valor nominal de las acciones recibidas en contraprestación dado que, de lo contrario, se incumpliría la definición recogida en el artículo 83.5 del TRLIS citado supra. En todo caso, se presume que esas compensaciones junto con las acciones recibidas responden a la ecuación de canje.
Por tanto, en la medida en que, en virtud de las operaciones de canje planteadas, la sociedad H2 adquiera la mayoría de los derechos de voto, tanto de la sociedad A como de la C, y las compensaciones monetarias, que, en su caso, pudieran tener lugar, no excedan del 10 por ciento del valor nominal de las participaciones recibidas, las operaciones de canje descritas quedarían comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS y les resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de las operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de canje proyectadas se llevarían a cabo con la finalidad de permitir lograr la financiación necesaria para adquirir el 100% de otra sociedad operativa, propietaria de unos apartamentos turísticos, teniendo en cuenta que la sociedad A cuenta con un elevado nivel de endeudamiento en tanto que la sociedad H2 cuenta con una estructura financiera más saneada. Con independencia de lo anterior, y aun cuando no pudiese llevarse a cabo la operación de compra señalada, las operaciones de canje planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de mejorar las posibilidades de crecimiento del negocio, al mejorar la capacidad de acceso a nuevos recursos financieros; facilitar la toma de decisiones así como lograr la unificación de políticas y estrategias frente a eventuales sucesiones Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados
1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, dado que las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración –en este caso, por el concepto de canje de valores–, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
3. Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme a los preceptos transcritos, parece que la operación referida en el escrito de consulta constituye una de las operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, –como se ha indicado anteriormente, por el concepto de canje de valores (artículo 83.5)–, lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como se explicará a continuación.
En cuanto a la posible sujeción de la operación planteada en primer lugar (adquisición de la mayoría de votos de la sociedad A por parte de la sociedad H2) a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio, parece que es posible su aplicación, puesto que la sociedad H2 va a obtener el control total de A, a cambio de participaciones propias, que entregará a los socios de tales entidades procedentes de una ampliación de su capital social.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
1.- Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
2.- Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece.
No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
Pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial:
Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia
-del ejercicio de derechos de suscripción preferente,
-de la conversión de obligaciones en acciones o
-de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario
-confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o
-le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la
-operación societaria (OS) que se realice, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de
-transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios.
Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
[…].».
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por la adquisición de valores en mercados secundarios, como ocurre en esta operación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV: art. 108.
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, art 83.5, 87 y 96.2.
TRLITPYAJD/ R.D.Leg. 1/1993: art. 19, 21 y 45.