La transformación previa de la sociedad anónima Y en sociedad de responsabilidad limitada no impide la aplicación del régimen especial de fusiones del capítulo VIII, título VII del TRLIS, siempre que la posterior operación de fusión inversa cumpla los requisitos del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios y compensación dentro del 10%). La transformación en sí no genera renta tributaria ni cierra período impositivo. La conclusión de la consulta descarta que la transformación previa sea obstáculo para acoger la operación de reestructuración al régimen especial, abriendo su viabilidad fiscal siempre que concurran los requisitos estructurales de la fusión inversa conforme al TRLIS.
Hechos
La sociedad X consultante es una sociedad anónima cuya actividad consiste en la prestación de servicios de agencia publicitaria, el diseño publicitario, la producción y post-producción publicitaria en cualquier soporte, los negocios sobre espacios publicitarios y cualquier servicio que integre el proceso publicitario a excepción de su emisión en el espacio radioeléctrico. Adicionalmente, constituye el objeto de la sociedad la prestación de servicios del proceso de edición, tales como diseño, fotografía, fotocomposición, fotomecánica, traducción, impresión, manipulados, multimedia, video….
Por su parte, la sociedad Y es una sociedad anónima cuya actividad consiste en la prestación de servicios de artes gráficas, tales como diseño gráfico, fotocomposición, fotomecánica, o impresión.
Ambas sociedades están directa o indirectamente participadas por las mismas dos personas físicas (PF1 y PF2). En particular, PF1 y PF2 participan cada uno de ellos, directamente, en un 25%, el capital social de X y en un 47,5% en el capital de Y. Por su parte, Y participa en un 50% en el capital de X. El 5% del capital de Y se encuentra en autocartera.
Tanto la sociedad X como la sociedad Y tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar.
En la actualidad, se pretende llevar a cabo una fusión por absorción inversa mediante la cual la sociedad X absorberá a la sociedad Y. X ampliará su capital social y entregará a los socios de Y las nuevas participaciones emitidas, en proporción a su participación en el capital de la sociedad absorbida. Con carácter previo a la operación de fusión, la sociedad Y será transformada en sociedad de responsabilidad limitada.
La operación planteada se llevaría a cabo con el objetivo de reestructurar y racionalizar los costes de las sociedades que intervienen en la fusión ya que ambas y, más particularmente la sociedad Y, han visto disminuir su volumen de trabajo y de facturación durante los dos últimos años dada la situación económica general. Adicionalmente, el hecho de que la sociedad X tenga un mayor reconocimiento y una mejor posición en el mercado, así como un objeto social más amplio que engloba ambos negocios (publicidad y artes gráficas) es el motivo por el cual la consultante realizaría una operación de fusión inversa
Cuestión planteada
Se plantea si la operación de fusión inversa proyectada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
Con carácter previo a la realización de la operación de reestructuración planteada, la sociedad anónima Y procederá a su transformación en sociedad de responsabilidad limitada.
La transformación de una sociedad anónima en una sociedad de responsabilidad limitada no modifica la personalidad jurídica de la sociedad transformada, tal y como establece el artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por lo que esta operación en sí misma no generará ningún tipo de renta ni en sede de la propia sociedad que se transforma ni en sede de sus socios, sean personas físicas y jurídicas, en la medida en que dicha transformación no implique alteración alguna de sus derechos económicos y sociales. Dicha transformación tampoco determinará la conclusión del período impositivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Con respecto a la operación de reestructuración, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, así como el artículo 52 de dicho texto legal, para las denominadas comúnmente como fusiones inversas.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que la operación planteada se llevaría a cabo con el objetivo de reestructurar y racionalizar los costes de ambas sociedades, dada la actual caída del negocio y tomando en consideración el mayor prestigio y posicionamiento de la sociedad X en el mercado. A su vez, se indica que el hecho de que el objeto social de la sociedad absorbente (X) comprende tanto la actividad de publicidad como la actividad de artes gráficas desarrollada por la sociedad absorbida Y permitirá la continuidad de ambos negocios sin necesidad de realizar nuevas inversiones.
Por otra parte, de la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que la sociedad absorbida (Y), sociedad operativa, tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. No obstante, dado que la entidad absorbente (X), entidad operativa que dispone de la correspondiente organización empresarial, cuenta igualmente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, puede considerarse que este hecho no es relevante a los efectos de valorar los motivos económicos de la operación de fusión planteada por cuanto no se aprecia una ventaja fiscal en el aprovechamiento de la compensación de tales bases imponibles negativas.
En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente Y es titular del 50% de las acciones de la entidad adquirente X. Dado que la sociedad absorbente ha generado pérdidas y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar al momento de realizar la operación de fusión, es posible que dichas pérdidas hayan determinado, en sede de la sociedad Y, una corrección de valor de las participaciones en X; corrección de valor que ha podido tener la consideración de fiscalmente deducible.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, esa doble compensación se produciría, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en la entidad adquirente (X), y, en segundo lugar, mediante la correspondiente corrección de valor de la participación en la entidad X, fiscalmente deducible, que dichas pérdidas han generado en Y, y que es objeto de transmisión nuevamente a la entidad adquirente (X) como parte de las bases imponibles pendientes de compensación, por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente, que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe de la corrección de valor que, en su caso, hubiese sido fiscalmente deducible en aquélla (Y) de las acciones de ésta última (X) y que se corresponda con bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad adquirente.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D.Leg 4/2004: art. 83 y 96.2.