La operación descrita cumple los requisitos del canje de valores del artículo 83.5 TRIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de acciones de la adquirente a cambio de valores de la entidad no residente) y satisface las condiciones del artículo 87.1 TRIS (adquirente residente en España, valores atribuidos representativos del capital social español). La aplicabilidad del régimen especial del capítulo VIII del título VII TRIS está condicionada a que los accionistas de la entidad no residente adquieran efectivamente la condición de socios de la consultante con pleno ejercicio de derechos, sin que la intervención de una entidad mediadora afecte a dicho ejercicio.
Hechos
La entidad consultante pretende adquirir una participación en el capital de otra entidad residente en el Reino Unido que le permita obtener el 100% de los derechos de voto, mediante la ampliación de su capital que es suscrito y desembolsado a través de la aportación no dineraria de las acciones de la entidad no residente, por la que la consultante participará en el 100% del capital de dicha entidad y los accionistas de esta última participarán en el capital de la consultante de acuerdo con la ecuación de canje acordada.Al objeto de que esta operación se realice al amparo de las legislaciones mercantiles británica y española de forma sencilla y rápida que permita conseguir la totalidad del capital de la entidad no residente, la operación se instrumenta mediante la amortización de la totalidad del capital social de la entidad no residente y simultánea emisión del mismo número de acciones a favor de la consultante, atribuyendo a los accionistas de aquella entidad en contraprestación las acciones de nueva emisión de la consultante, operación que tendrá que ser aprobada por las juntas de accionistas de ambas entidades y por los órganos judiciales británicos correspondientes. El tipo de emisión de las nuevas acciones de la consultante (nominal más prima de emisión) será igual al precio de cierre de la acción de la consultante el día hábil inmediato anterior a la fecha de aprobación del aumento de capital por su junta general de accionistas, con un valor máximo y mínimo, según lo acordado por los respectivos consejos de administración para determinar la relación de canje, siendo el valor que resulte por el que se contabilizarán las acciones de la entidad no residente.Para facilitar la ejecución de la operación, las nuevas acciones emitidas por la consultante serán suscritas, con carácter instrumental, por una entidad por cuenta de los accionistas de la entidad no residente, mediadora en la liquidación de los derechos de dichos accionistas, siendo estos últimos los auténticos beneficiarios de los derechos económicos y políticos de las nuevas acciones emitidas por la consultante.
Cuestión planteada
1º. Si la operación descrita puede acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.2º. Si los valores de la entidad no residente recibidos por la consultante se valoran por su valor contable, esto es, el que resulte de aplicar el tipo de emisión de las acciones de la consultante.3º. Si las acciones de la consultante atribuidas a los accionistas de la entidad no residente se valoran a efectos fiscales españoles por el que resulte de aplicar el tipo de emisión de las acciones de la consultante, computándose su antigüedad desde la fecha del canje de valores.
Contestación
1º. El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
En particular, el artículo 83.5 del TRIS, establece que “Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
La operación planteada en la consulta cumple los requisitos para ser considerada como canje de valores a efectos fiscales sin que ello se vea afectado por la forma en como se instrumentaliza la operación por cuanto, por un lado, el efecto práctico es el establecido en el citado artículo 83.5 del TRIS, esto es, la entidad consultante adquiere la mayoría de los derechos de voto en la entidad no residente, pasando los socios de esta última entidad a serlo de la consultante consecuencia de la atribución de valores de la misma derivado de la ampliación de su capital social y, por otro, la secuencia de los actos realizados no tienen efectividad propia dado que todos quedarían sin efecto si no se producen la totalidad de los mismos.
Asimismo, la operación de canje de valores planteada cumple las condiciones establecidas en el artículo 87.1 del TRIS, esto es, la entidad adquirente de la participación (consultante) reside en territorio español y los socios que realizan el canje pueden residir en cualquier territorio en la medida en que los valores recibidos a cambio en el canje son representativos del capital social de una entidad residente en España (consultante).
En consecuencia, siempre que los accionistas de la entidad no residente adquieran la consideración de socios de la consultante como consecuencia del canje de valores realizado y, por tanto, les sean atribuidos los derechos derivados de dicha condición, sin que dicha atribución se vea afectada por la intervención de la entidad mediadora en el ejercicio de esos derechos al actuar por cuenta de dichos socios, a esta operación le sería de aplicación el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRIS.
La operación de ampliación del capital de la consultante, que se realiza para adquirir el 100 por 100 de los derechos de voto de otra entidad residente en el Reino Unido, –que se pretende efectuar mediante una operación de canje de valores de las reguladas en el capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades– está sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. No obstante, dicha operación estará exenta de la citada modalidad, siempre que le resulte aplicable el régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el citado capítulo VIII del título VII. Ahora bien, sólo cuando este régimen especial se aplique efectivamente, por haber optado por él el interesado (opción que la consultante manifiesta que se va a ejercitar), resultarán exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las operaciones societarias a las que se aplique el régimen especial.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 del TRIS, la aplicación del régimen especial requiere que se opte por el mismo y, tratándose de operaciones de canjes de valores, dicha opción se ejercerá por la entidad adquirente (consultante) y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el acto, debiéndose comunicar a la Administración Tributaria dicha opción por la entidad adquirente, dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de inscripción de la escritura pública en que se documenta la operación, en los términos establecidos en los artículos 42 a 45 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.
2º. El artículo 87.2 del TRIS establece que “Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado”.
Por tanto, caso de que alguno de los socios de la entidad participada tuviese su residencia en territorio español, los valores recibidos por la consultante en dicha entidad tendrían la misma valoración que tenían en el socio con anterioridad al canje de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en su imposición personal, con el límite de su valor de mercado.
Caso de que dichos socios no tuviesen su residencia en territorio español, situación que parece será la general, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 87.2 del TRIS los valores recibidos de dichos socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor convenido que no es otro que el valor contable de los mismos, excepto que su valor de mercado fuese inferior, en cuyo caso, este último será el valor a considerar a efectos fiscales en la entidad consultante.
3º.- Los socios de la entidad participada cuyos valores se canjean que no tengan la consideración de residentes en territorio español, pasan a ser socios de la consultante, entidad residente en dicho territorio, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante TRIRNR), se consideran rentas obtenidas en territorio español los rendimientos de capital y ganancias patrimoniales derivados de valores emitidos por entidades residentes en territorio español. En consecuencia, tanto los rendimientos derivados de los valores entregados a los socios no residentes de la entidad participada como las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de los mismos, se consideran rentas obtenidas en España y deberán tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, sin perjuicio de lo establecido en los Convenios para evitar la doble imposición suscritos por España con el Estado de residencia de dichos socios.
En particular, se entenderá que la ganancia patrimonial obtenida en España será la que se produzca entre la fecha de la fusión y la fecha de enajenación de los valores recibidos por el socio de la sociedad participada. A efectos de valorar dichas rentas, el artículo 24.4 del TRIRNR dispone que "la base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la sección 4ª. del capítulo I del título II, salvo el artículo 31.2, y en el título VIII, salvo el artículo 95.1.a), segundo párrafo, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo." (en adelante TRIRPF)
A los efectos de calcular la ganancia patrimonial que se genera en el momento de la fusión (renta que no se considera obtenida en España), el segundo párrafo del artículo 35.1 e) TRIRPF establece que en los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor de mercado de los entregados. Debe entenderse que el valor de transmisión que establece el TRIRPF en el momento de la fusión será el valor de adquisición de los valores entregados por los socios no residentes de la sociedad participada a considerar en las futuras transmisiones; por lo tanto, el valor de adquisición de dichos títulos, a efectos de futuras transmisiones, será el valor de mercado de los valores recibidos de la consultante o el valor de mercado de los entregados, deducida la compensación en dinero que, en su caso, reciban los socios de la entidad participada.
Referencia normativa
TRIS, arts 83-5 y 87