La aportación no dineraria de inmuebles con asunción de deudas hipotecarias puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS (art. 76-89) si concurren motivos económicos válidos, siempre que no se trate de transmisiones de ramas de actividad. En tal caso, los elementos patrimoniales se valoran por su valor de adquisición, excluyendo plusvalías de la base imponible de la sociedad y socios. Si no resulta aplicable el régimen especial, la valoración será por valor de mercado conforme al art. 17.4.b LIS, integrando las plusvalías en la base imponible. La clave reside en verificar la efectiva concurrencia de motivos económicos válidos que justifiquen la operación más allá de meros beneficios fiscales.
Hechos
La consultante es una entidad mercantil residente en territorio español que se dedica al comercio, importación y exportación de pieles de toda clase, así como al arrendamiento de bienes inmuebles y a la realización de actividades de promoción inmobiliaria, las cuales se llevan a cabo a través de una estructura consolidada de medios materiales y humanos.
En el ejercicio de su actividad, la consultante es propietaria de inmuebles para su explotación mediante arrendamiento y/o la ejecución de promociones inmobiliarias, entre los que se encuentran dos edificios: el primero de ellos, sin división horizontal está compuesto por 23 entidades, 8 de las cuales son de uso comercial, y, el segundo, está compuesto de 11 viviendas.
El primer edificio fue financiado a través de un contrato de cuentas de participación formalizado con una sociedad francesa, en virtud del cual la consultante es la sociedad gestora y la sociedad francesa la cuenta partícipe. Para el desarrollo de la actividad de arrendamiento y/o venta fue necesario realizar ciertas obras de acondicionamiento y rehabilitación, financiadas mediante financiación hipotecaria externa (autorizada previa y expresamente por la sociedad cuenta partícipe).
En el segundo inmueble, actualmente la consultante canaliza su explotación a través de un contrato de cuentas en participación formalizado con la Sociedad X, en virtud del cual la consultante es la sociedad gestora y la Sociedad X la cuenta partícipe.
En los contratos suscritos entre las partes, las sociedades cuenta partícipes adquirieron el derecho a participar en un 50% de los beneficios procedentes del arrendamiento y/o venta de las distintas entidades que componen los edificios que constituían su objeto. Las partes intervinientes pactaron que el contrato tendría una vigencia indefinida idéntica a la duración de la explotación económica de los negocios.
En la actualidad, la figura del contrato de cuentas en participación ha dejado de responder a los objetivos perseguidos. Por ello, la consultante pretende llevar a cabo una operación de reestructuración mediante:
- Aportación no dineraria del primer edificio, afecto a la actividad de arrendamiento y/o promoción inmobiliaria ejercida por la entidad consultante a la Sociedad Y, la cual desarrollaría la actividad. La Sociedad Y asumiría asimismo el préstamo hipotecario existente sobre dicho inmueble, efectuándose la ampliación del capital por el valor real del edificio aportado minorado en el importe de la deuda asumida con la entrega del bien. Con posterioridad a la aportación, el préstamo (financiación aportada por el cuenta partícipe) sería objeto de capitalización.
Como consecuencia de esta operación de aportación y de capitalización del préstamo aportado por el cuenta partícipe, la sociedad estaría participada por la consultante y por la sociedad francesa.
- Aportación no dineraria del segundo edificio afecto a la actividad de arrendamiento y/o promoción inmobiliaria ejercida por la entidad consultante a la Sociedad X (cuenta partícipe y residente en territorio español), con la finalidad de que dicha sociedad desarrollara la actividad por su cuenta.
La Sociedad X cuenta actualmente con una estructura consolidada de medios materiales y humanos necesarios para vehiculizar y optimizar la inversión proyectada en dicho edificio a través de su estructura empresarial.
Las operaciones proyectadas se realizarían con los siguientes objetivos:
- Racionalizar su actividad y mejorar su gestión, mediante el establecimiento de una nueva estructura que permita la gestión descentralizada de la explotación de dichos patrimonios inmobiliarios bajo principios de autonomía y especialización, respondiendo a los requerimientos de rentabilidad de la sociedad francesa inversora y la Sociedad X, respectivamente (actuales cuentas partícipes).
- Atender mejor a las necesidades propias derivadas de la gestión de dicho patrimonio (atendida su envergadura), con una mayor organización, lo cual se conseguiría diferenciado la imagen de cada uno y permitiendo disociar e independizar las decisiones de inversión.
- Optimizar los recursos financieros, posibilitando y favoreciendo la entrada de nuevos socios en las Sociedades X e Y que puedan potenciar su desarrollo futuro.
- Aislar el riesgo que de la inversión y explotación de dichos inmuebles pudiera derivarse para la sociedad consultante, evitando así perjudicar la viabilidad económica de otros proyectos ya consolidados e integrados en sede de la consultante.
- Lograr una mayor solvencia y negociación financiera frente a terceros con la subrogación de la sociedad en el préstamo hipotecario.
Cuestión planteada
Si las operaciones planteadas pueden acogerse al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y, en particular, si se aprecia la existencia de motivos económicos válidos.
Si la aportación del primer edificio (bien que no tiene la consideración de rama de actividad) por el valor real del mismo minorado en el préstamo hipotecario que grava la finca estaría sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en concepto de adjudicación en pago por asunción de deudas. En particular, se consulta sobre si resultaría de aplicación la exención prevista en el artículo 45.I.B) 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
En primer lugar, cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…).
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley”.
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
En el escrito de consulta se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en la aportación no dineraria de uno de los inmuebles a la Sociedad Y, junto con la deuda vinculada al mismo, y la aportación no dineraria del segundo inmueble a la Sociedad X, que es la cuenta partícipe del contrato de cuentas en participación formalizado para canalizar la explotación de este segundo inmueble.
En este sentido, el Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”.
En el presente caso, la entidad consultante pretende aportar el primer inmueble a la Sociedad Y, junto con el préstamo hipotecario vinculado al mismo, aportando el segundo inmueble a la Sociedad X, con el que tiene vigente en el momento de presentación de la consulta un contrato de cuentas de participación respecto del mencionado inmueble.
De acuerdo con lo manifestado en el escrito de consulta, en la medida en que las entidades que reciban la aportación de los distintos inmuebles, esto es, las Sociedades X e Y, sean residentes en territorio español y que la entidad aportante (la consultante), una vez realizada dicha aportación, participe en, al menos, el 5% de los fondos propios de las sociedades que reciben la aportación, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
En caso de resultar de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, en el ámbito de las sociedades adquirentes (las Sociedades X e Y), se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la transmitente (la consultante) los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la operación, tal y como señala el artículo 78 de la LIS:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)
3. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor que proceda de acuerdo con el artículo 17 de esta Ley”.
Por su parte, el artículo 79 de la LIS dispone:
“Las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de una aportación de ramas de actividad o de elementos patrimoniales se valorarán, a efectos fiscales, por el mismo valor fiscal que tenían la rama de actividad o los elementos patrimoniales aportados”.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad exige analizar lo dispuesto en el artículo 89 de la LIS, según el cual:
“1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo principal, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, “…la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal…”.
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece una presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, “tales como”, aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante señala que las operaciones planteadas tienen por objeto racionalizar la actividad y mejorar la gestión, atender mejor a las necesidades propias derivadas de la gestión de dicho patrimonio, aislar el riesgo que la inversión y explotación de dichos inmuebles pudiera derivar para la entidad consultante, así como lograr una mayor solvencia y negociación financiera frente a terceros.
En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado, a las operaciones de reestructuración planteadas les resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
El artículo 7 en sus apartados 1. A), 2. A) y 5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone lo siguiente:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
(…)
2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
A) Las adjudicaciones en pago y para el pago de deudas, así como las adjudicaciones expresas en pago de asunción de deudas…
(…)
5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido”.
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.
(…)”.
El artículo 21 del mismo texto legal determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo” (la referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS).
Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 4 del TRLITPAJD señala que “A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa”.
Conforme a la normativa expuesta, y dado que las operaciones planteadas tienen la consideración de operaciones de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 9 y 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
No obstante lo anterior, en la operación sobre la que se consulta ha de tenerse en cuenta que no toda la aportación no dineraria corresponde al capital que va a suscribir la sociedad a la que aporta el inmueble, ya que parte dicha aportación tiene otra contraprestación que deberá tributar conforme a la verdadera naturaleza jurídica de la operación que se realiza. En este sentido, en las operaciones en que se aporten bienes y derechos conjuntamente con deudas, solo la diferencia entre aquéllos y estas (es decir, el importe neto de la aportación) quedará cubierta por la operación de reestructuración, pues es ese importe neto el que deberá coincidir con el importe del capital social que se suscribe. Sin embargo, el resto de la aportación, esto es, la parte que coincide con la deuda que se aporta, constituirá una adjudicación expresa en pago de asunción de deudas, pues la sociedad asumirá expresamente el pago de la deuda pendiente de pago, y, como tal, tendrá la consideración de transmisión patrimonial onerosa, en cuyo caso, y sin perjuicio de que concurra el supuesto de no sujeción previsto en el artículo 7.5 del TRLITPAJD, quedará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, conforme a lo dispuesto en el apartado 2.A) del precepto señalado, sin que a dicha convención le resulte de aplicación la exención establecida en el artículo 45.I.B) 10 del TRLITPAJD.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la entidad consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operaciones realizadas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 17; 78; 79; 87-1; 89
TRLITPAJD RDL 1/1993 art. 7; 19; 21; 45-I-B) 10