Las operaciones de canje de valores se acogerán al régimen especial del Capítulo VII del Título VII LIS (art. 76.5) cuando la adquisición de participación otorgue mayoría de derechos de voto o incremente una mayoría existente mediante atribución de valores de la entidad adquirente con compensación máxima del 10% del valor nominal. La exención en Patrimonio (art. 4.8.2) requiere que los socios cumplan los requisitos del art. 80.1 LIS (residencia en UE/España o valores de entidad residente en España, y que la entidad adquirente resida en territorio español o UE), siendo decisivo que la valoración fiscal de los valores recibidos conserve la de los canjeados.
Hechos
La persona física consultante ostenta, desde hace más de un año, el 73% de las participaciones de entidad A, que tiene como actividad principal la dirección y gestión de las actividades empresariales, industriales y comerciales de toda clase de sociedades mediante la tenencia de acciones y participaciones de las mismas. Además, estos valores cumplen con los requisitos para que la sociedad no sea considerada como sociedad patrimonial desde el punto de vista fiscal. En concreto, esta sociedad:
-Posee al menos el 5% de los derechos de voto de las sociedades en las que participa.
-Esta posesión la mantiene con la finalidad de dirigir y gestionar la participación.
-Dispone de la correspondiente organización de medios materiales y personales para ello.
-Las entidades participadas no tienen la consideración de entidad patrimonial.
Esta entidad A es una sociedad holding que es la dominante de un grupo español cuya actividad principal es la asesoría.
La persona física consultante persona física consultante percibe rendimientos del trabajo de la entidad A en su calidad de gerente. La actividad de la entidad A acumula resultados positivos en forma de reservas voluntarias. La persona física tiene la intención de destinar dichas reservas a la realización de nuevas inversiones con sus hijos. Para ello se plantea la reestructuración del patrimonio social a través de la creación de una nueva sociedad individual con la aportación de las participaciones de A a una nueva entidad en la que sea el único socio.
En cuanto a la retribución se refiere, se plantea la opción de que la persona física perciba una retribución de la nueva sociedad holding (H), que represente más del 50% de la suma de los rendimientos del trabajo y actividades. Esta sociedad pasaría a facturar a A por los servicios de asesoramiento y gestión, por la asistencia a juntas, en caso de ser designada como administradora o en concreto por los que efectivamente se presten. Por otro lado, la persona física dejaría de percibir una retribución de A.
La reestructuración se llevaría a cabo con la finalidad de:
-Que la nueva sociedad H sea la que canalice las futuras inversiones empresariales de forma independiente, separando los riesgos asociados a las mismas de los riesgos del negocio actual del grupo.
-Canalizar los excedentes de liquidez del grupo mediante la distribución de dividendos de la sociedad A, facilitando la realización de nuevas inversiones a través de H.
-Crear una estructura organizativa que permita gestionar de manera independiente cada actividad.
-Preparar la sucesión familiar.
Cuestión planteada
1. Si las operaciones descritas son susceptibles de acogerse a régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (LIS).
2. Si el cargo y retribución propuestos en la nueva estructura cumplirían con el requisito exigido en el artículo 4.Ocho.Dos a efectos de la exención de las participaciones de las holdings en el Impuesto sobre el Patrimonio.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…)”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad H) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 100% de la entidad A), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.’’.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de:
-Que la nueva sociedad H sea la que canalice las futuras inversiones empresariales de forma independiente, separando los riesgos asociados a las mismas de los riesgos del negocio actual del grupo.
-Canalizar los excedentes de liquidez del grupo mediante la distribución de dividendos de la sociedad A, facilitando la realización de nuevas inversiones a través de H.
-Crear una estructura organizativa que permita gestionar de manera independiente cada actividad.
-Preparar la sucesión familiar.
Estos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
En relación con el Impuesto sobre el Patrimonio, la letra c) del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, LIP) establece los requisitos de las funciones y retribuciones en la entidad.
“Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
(…)
Ocho.
(…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
(…)
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
(…).”.
Esta previsión debe completarse con lo previsto en el artículo 5.1.d) del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, RIP):
“Artículo 5. Condiciones de la exención en los supuestos de participaciones en entidades.
1. Para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, habrán de concurrir las siguientes condiciones:
(…)
d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.
Se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
(…).”.
De la aplicación del precepto anteriormente transcrito resulta lo siguiente:
En relación con el porcentaje que representa la retribución percibida se cumple el requisito según lo referido en el escrito de consulta. Con relación a las funciones de dirección, si bien el cargo que ostenta (administrador) es uno de los enunciados en el párrafo 2 del art.5.1.d) del RIP, debe recordarse que el listado es a título ejemplificativo de las funciones que se consideran de dirección, como ha señalado este Centro Directivo en reiteradas resoluciones de la Dirección General de Tributos en respuesta a consultas vinculantes (V1353-13, de 19 de abril de 2013, V1155-14, de 28 de abril de 2014 y V4736-16, de 10 de noviembre de 2016, entre otras). En consecuencia, y como ha señalado el Tribunal Supremo al recoger la doctrina de este Centro Directivo en STS, Sala de lo Contencioso, de 18 de enero de 2016 (ROJ: STS 15/2016, recurso de casación para la unificación de doctrina 2316/2015, FJ 5º) lo relevante no es tanto la denominación del cargo, sino que dicho cargo implique funciones de administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 arts. 4-Ocho-Dos
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80-1, 89-2