El canje de valores se acoge al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS si concurren ambos requisitos del artículo 87.1: (i) los socios residen en UE o, siendo extracomunitarios, reciben valores de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente es residente fiscal española o se encuadra en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. De cumplirse, las rentas derivadas del canje no se integran en base imponible y se aplica diferimiento tributario sin revalorización de títulos. La operación no genera devengo de ITP/AJD al tratarse de cambio de titularidad societaria intragrupo acogida a régimen especial.
Hechos
La entidad A, cuyo capital está íntegramente participado por cinco hermanos, todos ellos residentes en territorio español, se dedica a la explotación mediante arrendamiento de inmuebles, disponiendo de los medios materiales y humanos para su desarrollo.
La entidad B, residente en territorio español, está íntegramente participada por los cinco hermanos anteriores, junto con sus padres. B se dedica a la participación en todo tipo de entidades, la prestación de servicios de asistencia y apoyo a sus sociedades participadas y la prestación de servicios de asesoramiento, consultoría, gestión y dirección de todo tipo de empresas, en las áreas administrativa, financiera, laboral y contable. En la actualidad, la sociedad B cuenta con participaciones superiores al 5% en compañías dedicadas a la promoción inmobiliaria, producción de energía, concesionarios de vehículos y explotación hotelera, todas ellas con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, y tributando en el Impuesto sobre Sociedades en el régimen de consolidación fiscal.
Los cinco hermanos se están planteando aportar la totalidad de las participaciones en la sociedad A, a la entidad B, mediante una operación de canje de valores.
La operación se pretende realizar con la siguiente finalidad:
- Reforzar la imagen del grupo cuya dominante es la sociedad B, permitiendo una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre las empresas de la familia, optimizando los recursos financieros, centralizando las inversiones financieras de la familia, y pudiendo consolidar mercantilmente.
- Facilitar la incorporación de la segunda generación a la gestión y propiedad de las distintas actividades, mediante el incremento de su participación en la sociedad holding de los negocios familiares (B) y de esta manera proteger la riqueza empresarial y empleo a la fecha mantenidos, intentando evitar de esta manera la problemática habitual que en este tipo de procesos se genera en las denominadas "empresas familiares", y que en muchos casos terminan con la liquidación y/o venta de dichas entidades, con la destrucción de riqueza y empleo que ello conlleva, ya que se facilitaría la implementación de protocolos familiares al tener una sola sociedad cabecera.
- Asimismo se centralizaría en B la toma de decisiones sobre nuevas inversiones y las responsabilidades relativas a la gestión y planificación de las participaciones de A.
- Finalmente, se protegería a la entidad A de eventuales perjuicios derivados de los riesgos financieros asumidos a título personal por los actuales socios de la entidad.
Cuestión planteada
Si la operación anteriormente descrita puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y si los motivos alegados se pueden calificar como válidos a estos efectos.
En caso afirmativo, si las consecuencias fiscales reguladas en el artículo 87 del TRLIS, resultarían de aplicación a la operación de canje de valores planteada.
Si como consecuencia de la operación, no se devengará ninguna de las modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades:
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad B adquirirá participaciones en el capital social de otra (la entidad A) que le permitirán obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma y dado que las personas física aportantes son residentes en territorio español y que la entidad B, beneficiaria de la aportación, es igualmente residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Consecuentemente, serán de aplicación los efectos regulados en los apartados 2 y 3 del artículo 87 del TRLIS:
“2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado.
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad reforzar la imagen del grupo cuya dominante es la sociedad B, permitiendo una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre las empresas de la familia, optimizando los recursos financieros, centralizando las inversiones financieras de la familia, y pudiendo consolidar mercantilmente; facilitar la incorporación de la segunda generación a la gestión y propiedad de las distintas actividades, mediante el incremento de su participación en la sociedad holding de los negocios familiares (B) y de esta manera proteger la riqueza empresarial y empleo a la fecha mantenidos, intentando evitar de esta manera la problemática habitual que en este tipo de procesos se genera en las denominadas “empresas familiares”, y que en muchos casos terminan con la liquidación y/o venta de dichas entidades, con la destrucción de riqueza y empleo que ello conlleva, ya que se facilitaría la implementación de protocolos familiares al tener una sola sociedad cabecera; centralizar en B la toma de decisiones sobre nuevas inversiones y las responsabilidades relativas a la gestión y planificación de las participaciones de A; y proteger a la entidad A de eventuales perjuicios derivados de los riesgos financieros asumidos a título personal por los actuales socios de la entidad. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, puesto que se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, dicha operación estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87 y 96.2
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993 ; art. 19, 21, 45