La reducción del 95% en base imponible del artículo 20.6 ISD es aplicable a la donación de empresa agrícola cuando concurran: (i) edad del donante ≥65 años o incapacidad permanente absoluta/gran invalidez; (ii) cese de funciones de dirección (excluida mera pertenencia a órgano colegiado); (iii) titularidad de derechos de exención en IP conforme al artículo 4.8 LP 1991 tanto en donante como donatario durante los 10 años posteriores a la escritura; (iv) mantenimiento del bien y prohibición de actos de disposición o reorganizaciones que minorasen sustancialmente su valor. La concurrencia de bienes de ambos cónyuges no impide la aplicación siempre que exista correlatividad entre elementos patrimoniales y empresa beneficiaria de exención.
Hechos
Se pretende hacer una donación de padres a hijos de actividad económica agraria
Cuestión planteada
Aplicabilidad de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Contestación
En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo, en el ámbito de sus competencias, informa lo siguiente:
El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece que:
"En los casos de transmisiones de participaciones "inter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiera dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora."
Del texto reproducido resulta que, además de las otras condiciones especificadas, es preciso que el elemento patrimonial objeto de la donación tenga derecho a exención en el Impuesto sobre el Patrimonio en la persona del donante conforme a lo previsto en el artículo 4.Octavo de la Ley 19/1991, exención a la que han de tener derecho durante el plazo legal el donatario o donatarios.
Del escrito de consulta se desprende que el supuesto contemplado es el de donación de una empresa agrícola, a cuya actividad están afectos bienes propiedad de ambos cónyuges. Dando por sobreentendido que la condición de empresario recae en uno de ellos, colaborando el otro en el desarrollo de la actividad, la exención en el impuesto patrimonial exigirá, conforme al número Uno del artículo 4.Octavo, que el desarrollo de la actividad económica se ejerza de forma "habitual, personal y directa" por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta, requisito este último interpretado reglamentariamente por el artículo 3.1 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, en el sentido de que los rendimientos netos de la actividad económica representen al menos el 50% del importe de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del empresario.
No obstante y en caso de percepción de pensión de jubilación por el empresario, ha de tenerse presente lo siguiente:
El artículo 165.1 del Texto Refundido de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece que "el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen". Incompatibilidad que se produce con los rendimientos del trabajo obtenidos tanto por cuenta propia o ajena y en cuanto den lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o de alguno de los especiales de la Seguridad Social, tal y como señala el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967. Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de mayo de 1986 ha distinguido entre funciones "inherentes" a la titularidad del negocio -entre las que se encontrarían las de índole administrativa, en las que el jubilado sigue siendo dueño del negocio y como tal paga impuestos, firma contratos, ostenta la representación de la empresa, etc.- de aquellas otras que supongan la llevanza personal del negocio, siendo estas últimas incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación. En términos análogos, una Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 14 de octubre de 1999 considera incompatibles con esa percepción las funciones que supongan actos de gestión, dirección o administración ordinaria del negocio.
De todo ello se desprende que en la medida en que la exención en el impuesto patrimonial exige que el ejercicio de la actividad por la persona física se lleve a cabo "de forma habitual, personal y directa", resulta obvio que el titular del negocio perceptor de la pensión no podría acceder a la exención, lo que, a su vez, impediría la aplicación de la reducción por transmisión "inter vivos" que prevé el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dado que, como se ha indicado, esta presupone la existencia de exención en el impuesto patrimonial.
Por lo tanto y con la excepción de que el empresario percibiera pensión de jubilación, procederá la aplicación de la reducción por donación de la empresa siempre que concurran los requisitos a que se ha hecho referencia, previstos en los artículos 4.Octavo.Uno de la Ley 19/1991 y 20.6 de la Ley 29/1987.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 29/1987 art. 20-6