La operación de aportación de acciones reúne los requisitos del artículo 83.5 del TRLIS para calificar como canje de valores (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores a cambio), y accede al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. La aplicación del diferimiento de plusvalías en IS está subordinada al cumplimiento simultáneo de los requisitos del artículo 87.1 (residencia del socio y carácter residente de la entidad adquirente o inclusión en ámbito Directiva 90/434/CEE). Respecto a ITP/AJD, la operación está exenta conforme a los artículos 20.Uno.7.ª y 45 del Texto Refundido del Impuesto (supuestos de aportación de activos a sociedad con intención de mantener participación duradera).
Hechos
La entidad consultante se dedica a la actividad inmobiliaria, tanto adquisición, urbanización, edificación, venta, explotación, gestión y administración de inmuebles, así como la formulación de toda clase de proyectos y estudios de investigación y desarrollo, rentabilidad y asesoramiento en todo lo concerniente a su objeto social.
Asimismo, posee una participación no mayoritaria en el capital de la entidad X, cuyo activo principal son valores en sociedades inmobiliarias y bienes inmuebles sitos en territorio español y destinados a la promoción inmobiliaria. No obstante, la consultante pretende adquirir la totalidad del capital de X, a través de una operación de canje de valores.
La consultante tiene previsto adquirir una autocartera equivalente al 4,4% de su capital que entregará en contraprestación a las acciones de X recibidas con ocasión del canje.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si la operación está exenta de tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las acciones de la sociedad X a la entidad consultante cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Esta operación no se ve desvirtuada por el hecho de que la consultante entregue en contraprestación de la operación de canje de valores acciones que posea en autocartera.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta no se indican los motivos que justifican la operación a realizar por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse respecto a la aplicación de lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la tributación indirecta, el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD– determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”. Asimismo, el artículo 45.I.B).10 del citado TRLITPAJD establece lo siguiente:
“I.B). Estarán exentas:
…/…
10. Las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas.”
Ahora bien, la disposición adicional segunda del TRLIS dispone en su apartado 2 que “Las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.B).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2.º, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley”.
De acuerdo con los preceptos transcritos, pues, todas las operaciones definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y el artículo 94 del TRLIS tienen la consideración de operaciones societarias de “fusión y escisión” a efectos del gravamen de operaciones societarias del ITPAJD, es decir, que tales operaciones –fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias de rama de actividad y canje de valores– constituirán el hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, siempre que cumplan los requisitos y condiciones descritos en los citados preceptos.
En concreto, el canje de valores –que es la operación objeto de consulta– se define en el apartado 5 del artículo 83 del TRLIS del siguiente modo: “5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En consecuencia, la operación de canje de valores objeto de consulta, si, como parece desprenderse de la descripción recogida en el escrito de consulta, cumple los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 83 del TRLIS transcrito, tendrá la consideración de operación societaria a efectos del ITPAJD y estará sujeta al gravamen de operaciones societarias de dicho impuesto. A estos efectos, es irrelevante que la sociedad que adquiera una participación en el capital social de otra sociedad que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella efectúe o no un aumento de su capital social para obtener los valores que ha de entregar a los socios de la sociedad a controlar, pues el precepto no exige tal requisito.
A este respecto, si a la operación de canje de valores le fuese aplicable el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, tendrá derecho a la exención regulada en el artículo 45.I.B).10 del TRLITPAJD también transcrito. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el referido régimen especial es de carácter voluntario, como expresamente determina el artículo 96 del TRLIS (“La aplicación del régimen establecido en el presente capítulo requerirá que se opte por él …”). Por tanto, como tiene establecido este Centro Directivo, la exención del artículo 45.I.B).10 del TRLITPAJD sólo resultará aplicable si dicho régimen especial se aplica efectivamente por haber optado por él el contribuyente y, además, cumplirse los requisitos exigidos.
Por último, debe señalarse que la exención resulta aplicable a ambas transmisiones de valores pues a efectos de la tributación en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD no se trata de dos operaciones, sino de una única operación de canje de valores, que requiere dos transmisión de valores, la que efectúa la sociedad que adquiere el control de otra sociedad a favor de los socios de esta y la que estos realizan a favor de la primer sociedad, que es la que le permite a esta última obtener el control de la otra.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5