En una fusión por canje, el "precio de adquisición" a efectos del artículo 89.3 LIS para calcular la diferencia fiscalmente amortizable es el valor fiscal que las acciones canjeadas tenían en el patrimonio de los aportantes, independientemente de que el fondo de comercio contabilizado sea inferior; esta diferencia es fiscalmente deducible hasta la veinteava parte anual, sin necesidad de ajustes extracontables reversores en períodos posteriores cuando se cumplen los requisitos del artículo 89.3.a) LIS.
Hechos
La entidad consultante adquirió en julio del año 2000 la totalidad del capital social de otra entidad: el 49,58 % mediante la compraventa de las acciones a parte de los accionistas,y el 50,42% restante mediante un canje de valores que se acogió al régimen fiscal especial.
En el año 2001 se procedió a la fusión por absorción de la entidad íntegramente participada, acogiéndose al mismo régimen fiscal especial y otorgando a la operación carácter retroactivo a efectos contables a 30 de septiembre de 2000.
Entre los accionistas que acudieron al canje descrito cabe distinguir:-
Una holding holandesa cuyo valor de adquisición de las acciones de la absorbida fue superior al atribuido contablemente por esas acciones por la consultante como consecuencia del canje.-
Una entidad española, cuyo precio de adquisición era inferior al valor atribuido en el canje por la consultante. En el año 2002 esta entidad vende las acciones recibidas de la consultante, integrando en su base imponible rentas derivadas de dicha transmisión en un importe superior a la diferencia entre dicho precio y el referido valor.
Cuestión planteada
A efectos de la aplicación por la consultante del artículo 89.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en la operación de fusión, se plantea si "el precio de adquisición" de la participación adquirida mediante canje que ha de tenerse en cuenta para calcular la correspondiente "diferencia" es el valor fiscal que dichas acciones tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, con independencia de que el fondo de comercio contabilizado sea inferior.
Se plantea la aplicación del artículo 109 de la LIS de forma que proceda no sólo la reversión de los ajustes extracontables positivos realizados por razón de la amortización del mayor fondo de comercio al contabilizado como consecuencia de la fusión, en relación a la diferencia fiscalmente amortizable derivada de la aplicación conjunta de los artículos 87.2 y 89.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, sino también la innecesariedad de la práctica de tales ajustes en ulteriores períodos impositivos.
Contestación
El artículo 89.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), establece:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en al menos, un 5 por 100, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiera sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en la presente letra se entenderá cumplido:
1º) Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a la misma ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
2º) Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1.ª del capítulo primero de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en esta letra no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en la letra b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible. ”.
Conviene señalar que si la operación a que se refiere el escrito de consulta ha sido inscrita con anterioridad al 1 de enero de 2002, habrá de tenerse en cuenta lo establecido en la disposición transitoria séptima del TRLIS :
“La valoración resultante de la imputación a los bienes del inmovilizado que corresponda a la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico, según la redacción establecida por esta Ley del apartado 3 del artículo 89 de esta Ley, tendrá efectos fiscales para aquellas operaciones que se hayan inscrito a partir del 1 de enero de 2002.
La diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico a que se refiere el citado apartado 3 del artículo 89 de esta Ley que no resulte imputable a los bienes y derechos adquiridos, derivada de operaciones inscritas antes del 1 de enero de 2002 que fueran deducibles según la redacción del artículo 103 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, entonces vigente, seguirán siendo deducibles con el límite anual máximo de la veintava parte de su importe”.
La contestación a esta consulta parte de la presunción de que el valor de la participación en la entidad absorbida ha sido superior al valor teórico de la misma en el momento de realizarse la operación de fusión, a efectos de determinar la diferencia a que se refiere el artículo 89.3 del TRLIS.
Por otra parte, a efectos de calcular dicha diferencia, como precio de adquisición de la participación que la entidad adquirente tiene en el capital de la transmitente deberá considerarse el valor fiscal de la misma. En este sentido, el artículo 101.2 de la LIS (vigente en el período en que se realizó la operación de fusión), establece que:
“Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas por los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado".
En este caso, hay que diferenciar entre los dos socios que acudieron al canje. En cuanto a la entidad holandesa, el valor por el que contabilizó la entidad consultante la participación adquirida debe entenderse como valor de mercado de la misma, a efectos de la valoración fiscal de la participación a que se refiere el artículo 87.2 del TRLIS. Respecto del otro socio que acudió al canje (entidad residente en territorio español) cuya renta latente en la aportación de la participación fue objeto de diferimiento, dicha participación ha de valorarse por el mismo valor que tenía en dicho socio con anterioridad a la realización del canje.
Una vez determinado el precio de adquisición de la participación a efectos de calcular la diferencia con su valor teórico, la parte de la misma que fuese imputable a bienes y derechos de la entidad transmitente no tiene efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente que es de aplicación a esta operación. El resto de dicha diferencia no imputable a tales elementos sí tiene efectos fiscales, en el sentido de que es deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe (décima parte para los ejercicios 2001 y anteriores).
No obstante, la parte de esa diferencia imputable a la participación adquirida en el canje de valores a la entidad holandesa, para que tenga efectos fiscales deberá cumplir lo establecido en el artículo 89.3 del TRLIS, esto es, deberá probarse que el importe de esa diferencia ha tributado en territorio español o en el Estado de residencia de aquella entidad soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este Impuesto. Respecto de la participación adquirida al otro socio entidad residente en territorio español, deberá cumplirse igualmente lo establecido en dicho precepto.
En segundo lugar, se plantea la posible aplicación del artículo 95 del TRLIS, en relación con los ajustes practicados por la entidad consultante como consecuencia de la valoración dada a la participación adquirida a la entidad residente en territorio español que acudió al canje.
Según se manifiesta en el escrito de consulta, se transmite la participación en la entidad consultante obtenida en el canje por el socio entidad residente, el cual integró en su base imponible una renta superior a la diferencia entre el valor por el que la consultante contabilizó la participación en la entidad posteriormente absorbida y el valor fiscal de dicha participación (valor que la misma tenía en dicho socio con anterioridad al canje), sin que sea posible aplicar la deducción por doble imposición establecida en el artículo 30.5 del TRLIS, pues esa renta no se corresponde con ningún beneficio contable acumulado en la entidad consultante durante el tiempo de tenencia de la participación transmitida.
El apartado 2 del artículo 95 del TRLIS, al contemplar las normas para evitar a la doble imposición, establece que:
“2. Cuando por la forma en como contabilizó la entidad adquirente no hubiera sido posible evitar la doble imposición por aplicación de las normas previstas en el apartado anterior dicha entidad practicará, en el momento de su extinción, los ajustes de signo contrario a los que hubiere practicado por aplicación de las reglas de valoración establecidas en los artículos 86, 87.2 Y 94 de esta Ley. La entidad adquirente podrá practicar los referidos ajustes de signo contrario con anterioridad a su extinción, siempre que pruebe que se ha transmitido por los socios su participación y con el límite de la cuantía que se haya integrado en la base imponible de estos con ocasión de dicha transmisión.”
La aplicación de esta norma requiere que la renta latente en el patrimonio aportado haya sido gravada dos veces, en el socio cuando transmite la participación en la consultante recibida en el canje, y en la entidad consultante cuando transmita o amortice el patrimonio adquirido en la operación de fusión, momento en que la entidad consultante habrá tenido que realizar ajustes positivos a su resultado contable para determinar la base imponible dada la diferencia de valores (contable y fiscal) de la participación en la entidad absorbida.
En tal caso, cuando el socio transmita la participación en la entidad consultante, ésta podrá practicar el ajuste de signo contrario al practicado con anterioridad (sólo por la parte de la diferencia que tuvo efectos fiscales, esto es, por la parte imputable al fondo de comercio resultante en la fusión), con el límite del importe que el socio haya integrado en su base imponible con ocasión de la transmisión, siempre que se pruebe dicha integración. En los ejercicios posteriores no procederá realizar ajustes extracontables positivos imputables exclusivamente a la amortización del fondo de comercio que tuviere efectos fiscales, para lo cual deberá tenerse en consideración igualmente dicho límite.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada con la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 arts 101, 103-3 y 109