El régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS (operaciones transfronterizas intracomunitarias) resulta de aplicación al canje de valores cuando concurren dos requisitos: (i) los socios residan en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos de entidad española residente; y (ii) la operación cumpla los requisitos específicos del artículo 80.1.b LIS (que la consulta no desarrolla completamente en la transcripción). Su aplicación genera la no integración de plusvalías en IS, IRPF e IRNR. Para patrimonio, la exención del artículo 4 LIP (sociedad familiar con dirección y control sobre participada) y los límites del RD 1704/1999 requieren verificación de requisitos específicos no desarrollados en esta respuesta.
Hechos
El consultante y otras dos personas físicas tienen respectivamente el 21,833%, el 25% y el 4% del capital social de la sociedad anónima A.
Se pretende crear una sociedad familiar aportando, cada uno de los socios indicados -familiares entre sí: abuelo, nieto y tío/hijo- su respectivo porcentaje de capital, al objeto de racionalizar la gestión del patrimonio familiar; de mantener el control societario sobre la mercantil y facilitar posteriormente el tracto sucesorio; con lo que se evita la disgregación del capital interfamiliar, hecho que provocaría la pérdida de control y dirección en la sociedad que es negocio familiar.
La sociedad A, que será la participada de la que se pretende constituir, tiene actividad económica de fabricación y comercialización, importación y exportación de mezclas de plantas medicinales, así como cualesquiera otros complementarios del mismo; estando todos sus bienes afectos a dicha actividad.
El consultante, Director Gerente de la entidad A, que será administrador único de la futura sociedad familiar; percibe retribución por el cargo de administrador y así mismo otra retribución por las labores de gerencia y dirección técnica y administrativa en la entidad A. Esta retribución por labores de gerencia y dirección técnica y administrativa supone más del 50% del total de sus rendimientos del trabajo, actividades económicas y profesionales.
Con la constitución de la nueva sociedad, dichas funciones de administración y gerencia de A serán asumidas por la nueva sociedad, designando al consultante como persona física para la realización de estas. De igual modo, ejercerá estas funciones en la sociedad a constituir, percibiendo la retribución de estas directamente de la entidad A, extremo que se contendrá en los Estatutos Sociales de la nueva sociedad "matriz"; dichos ingresos seguirán constituyendo más del 50% de sus ingresos anuales.
Cuestión planteada
A efectos del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si resulta de aplicación a la operación planteada el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
A los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio, si es aplicable la exención de dicho impuesto ex. art.4 LIP por ejercer la sociedad familiar las labores de dirección y control sobre una participada con todo su capital y bienes afectos a la actividad empresarial.
Si resultaría aplicable la exención contenida en el Impuesto sobre el Patrimonio conforme a los límites marcados por el Real Decreto 1704/1999, que regula la exención de dicho impuesto.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad A) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 50,833%) y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En relación con la operación de canje de valores, ésta tiene por finalidad la dirección y gestión unificada de las entidades, optimizar la gestión financiera, centralizar la planificación y simplificación de la función administrativa procurando con ello una reducción de costes de funcionamiento, optimizar los recursos del grupo y el mejor aprovechamiento de los flujos financieros, así como posibilitar la aplicación del régimen de consolidación fiscal. Los motivos señalados, de naturaleza no tributaria, podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO.
El artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece la exención en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
El supuesto de hecho descrito se refiere a la constitución de una entidad “holding” o “cabecera”, de titularidad de tres socios integrantes de un grupo de parentesco, con participación mayoritaria en una sociedad anónima filial. La “holding” desempeñaría las funciones de administración y gerencia de la segunda mediante una persona física integrante del grupo que, asimismo, será su administrador único, lo que implica, que dicha persona intervenga efectivamente en las decisiones que atañen a la entidad matriz y, en tanto en cuanto las lleva a cabo, desempeñe, también, una efectiva intervención en las decisiones que atañen a la entidad filial y operativa.
Procederá la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio para los tres integrantes del grupo parental siempre que las funciones directivas se ejerzan respecto de la entidad cuya exención se pretende, cumpliéndose, como es obvio, los restantes requisitos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, en particular que respecto de dicha entidad, tal y como parece desprenderse de la consulta, el directivo perciba el nivel de remuneraciones exigido por la ley.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art 4.Ocho.Dos
LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80 y 89