La operación se acoge al régimen especial de fusiones (art. 83-84 TRLIS) si cumple requisitos mercantiles de fusión por absorción. Las plusvalías derivadas de la transmisión de activos españoles quedan excluidas de la base imponible del absorbente, siempre que los bienes se encuentren afectos a un establecimiento permanente (sucursal registrada) cuyos activos consten en sus estados contables. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación no se transmiten a la sucursal en virtud del régimen especial. La diferencia de fusión que haya tributado en los antiguos accionistas no genera efectos fiscales adicionales en la sucursal absorbente. Para acreditar el importe tributado por accionistas residentes españoles es suficiente constancia en archivos de la AEAT, sin necesidad de prueba documental adicional del contribuyente.
Hechos
La entidad A, sociedad filial de un grupo bancario francés y residente igualmente en Francia, presta servicios profesionales de inversión en territorio español a través de una sucursal S.
Dicha entidad A dispone también de una sucursal en Alemania, a la que se encuentran afectos la totalidad de las participaciones en el capital de una sociedad holding alemana H, que a su vez, posee el 100% de una sociedad de valores española B dedicada igualmente a la prestación de servicios profesionales de inversión. La sociedad H adquirió las participaciones en B en el año 2000 a personas físicas y jurídicas. La adquisición por parte del grupo de las acciones de la sociedad H se produjeron con posterioridad a esa fecha, en el año 2002.
Se pretende realizar una operación de reestructuración de las actividades realizadas en España por el grupo mediante la fusión por absorción de la sociedad de valores B por parte de la entidad de crédito francesa A, con afectación de todos los activos y pasivos a la sucursal S situada en España, operación que se realizará en dos fases:
- Adquisición por parte de la sucursal S de las acciones de la entidad B a la sociedad holding alemana, por un importe equivalente a su valor de mercado, y por el mismo importe por el que figuran en la contabilidad de la sociedad alemana.
- Absorción de la entidad B por la entidad A con afectación de sus activos y pasivos a la sucursal S.
Los motivos de realizar esta operación se basan en que ambas entidades tienen vocación de realizar la misma actividad. Además, la operación consigue una optimización de recursos propios y financieros, favorece la adaptación de sus sistemas informáticos y de operativa con clientes, y permite optimizar la estructura y simplificar la organización administrativa del grupo.
Cuestión planteada
1. Si la operación proyectada puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si es posible la transmisión de bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente a la sucursal S.
3. Si tendrá efectos fiscales para la sucursal S la parte de la diferencia de fusión que haya tributado o debido tributar en sede de los antiguos accionistas residentes en España.
4. Si para probar el importe de la renta de los accionistas que efectivamente tributaron o debieron tributar en España, es suficiente con designar los datos que en relación con las referidas transmisiones consten en los archivos y bases de datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por su parte, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
En la medida en que la operación planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En aplicación de dicho régimen, el artículo 84.1.a) del TRLIS considera que:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirá de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español….”
En este sentido, el artículo 1 del Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, considera elementos patrimoniales afectos a un establecimiento permanente sólo cuando sea una sucursal registrado en el Registro Mercantil y se cumpla el requisito de que los activos se reflejen en los estados contables del establecimiento permanente.
Por tanto, se podrá entender que son bienes situados en territorio español las participaciones que ostenta la entidad transmitente B en su patrimonio, en la medida en que éstas queden afectas a un establecimiento permanente situado en España en los términos establecidos en el artículo 1 del Real Decreto 1776/2004 anteriormente citado.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación dicho régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los motivos de realizar esta operación se basan en que ambas entidades tienen vocación de realizar la misma actividad. Además, la operación consigue una optimización de recursos propios y financieros, favorece la adaptación de sus sistemas informáticos y de operativa con clientes, y permite optimizar la estructura y simplificar la organización administrativa del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
2. Se plantea la cuestión de si las bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad transmitente pueden ser compensadas en la sucursal en España de la entidad adquirente a la que se afecta la totalidad del patrimonio de dicha entidad, con sus beneficios futuros.
Al respecto, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso podrán ser compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Debe indicarse que la remisión que el artículo 90.3 del TRLIS hace al artículo 42 del Código de Comercio lo es simplemente al objeto de atraer al ámbito fiscal las reglas de formación de grupo contenidas en el mismo, con independencia de que el grupo de sociedades esté o no obligado por la normativa mercantil a formular las cuentas anuales consolidadas.
En consecuencia, la entidad adquirente no residente que interviene en la operación y opera en España a través de una sucursal a la que quedan afectos los elementos de activo y pasivo de la entidad transmitente, podrá compensar las bases imponibles negativas pendientes de aplicar por la entidad disuelta a través de su establecimiento permanente en España, siempre con las limitaciones del artículo 90.3 del TRLIS, teniendo en cuenta que ambas forman parte del mismo grupo de sociedades de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio. En definitiva, no serán compensables las bases imponibles negativas obtenidas por la sociedad B que hubieran sido computadas con anterioridad por la sociedad H o pudieran serlo en el futuro, cualquiera que sea la forma en que fuesen computadas.
No obstante, esta transmisión del derecho a la compensación de las referidas bases imponibles negativas estará condicionado a que una vez realizada la operación de fusión, no resulte la existencia de dos establecimientos permanentes distintos.
3. Se plantea por la entidad consultante si tendrá efectos fiscales para la sucursal S la parte de la diferencia de fusión que haya tributado o debido tributar en sede de los antiguos accionistas residentes en España que transmitieron las participaciones de B a la entidad H.
El artículo 89.3 del TRLIS establece que:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente de la participación no se encuentre respecto de la entidad que la transmitió en alguno de los casos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. A estos efectos se entenderá que los casos del artículo 42 del Código de Comercio son los contemplados en la sección 1ª del capítulo I de las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del inmovilizado adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
En primer lugar, debe determinarse si la operación descrita es susceptible de generar una diferencia de fusión en los términos establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS. En este sentido, aún cuando la entidad adquirente sea no residente en territorio español, en la medida en que las acciones de la entidad absorbida se encuentran afectos a la sucursal S situada en España, y es ésta la que recibe con ocasión de la operación de fusión el activo y pasivo de aquélla y, por tanto, refleja contablemente la posible diferencia de fusión, la sucursal S podrá aplicar las disposiciones establecidas en el artículo 89.3 del TRLIS.
Así, deberá determinarse la diferencia entre el precio de adquisición de la participación que se anula como consecuencia de la fusión y su valor teórico, imputándose la parte que corresponda a los bienes y derechos de la entidad B, de acuerdo con las normas establecidas en el Real Decreto 1815/1991, y el resto podrá ser fiscalmente deducible con el límite de la veinteava parte de su importe.
Tal y como establece el artículo 89.3 del TRLIS, tanto la nueva valoración de los bienes y derechos adquiridos, como la deducción del fondo de comercio surtirán efectos fiscales si se cumplen los requisitos de los párrafos a) y b) del citado artículo.
Puesto que la entidad adquirente de la participación de B (entidad A que afecta esa participación a su sucursal S) y la entidad transmitente H forman parte del mismo grupo de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio en el momento de realizarse dicha adquisición, en aplicación del artículo 89.3.b) del TRLIS no tendrá efectos fiscales la mayor valoración de los elementos adquiridos ni la amortización del fondo de comercio, salvo que se pruebe su depreciación efectiva. No obstante, sí podrán admitirse ambas respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español, en cuyo caso, deberán tenerse en consideración los requisitos establecidos en el artículo 89.3 a) del TRLIS.
En este caso la vinculación deberá determinarse en el momento en que se produjo la adquisición de los valores a dichas personas o entidades.
En definitiva, los efectos fiscales de la referida diferencia está condicionada a que se pruebe que la misma ha tributado en territorio español a través de cualquier transmisión de la participación.
A estos efectos, cabe señalar que la mera indicación de los datos de las referidas transmisiones anteriores no acredita la tributación en España del importe de dicha diferencia, por lo que no cabe entender cumplido el requisito exigido en el artículo 89.3 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS arts 83-1, 84-1, 89-3, 90-3 y 96-2