La operación de fusión se acogerá al régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS si: (i) cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y se ajusta a la definición del art. 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio con disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤10%, y atribución de valores del capital social a los socios); (ii) no tiene como objetivo principal fraude o evasión fiscal según el art. 96.2 TRLIS; y (iii) se ejecuta por motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La DGT condiciona la conclusión favorable al análisis simultáneo de estos requisitos formales y sustantivos.
Hechos
La entidad consultante (A) está participada, íntegramente, por una persona física (X) y uno de sus dos hijos (Y). A su vez, la sociedad consultante participa íntegramente en el capital social de la entidad B. Finalmente, las personas físicas X e Y participan íntegramente, directa e indirectamente a través de la sociedad A, en la sociedad C.
La sociedad A es una entidad holding dedicada a la tenencia, gestión y administración de sus participaciones. En esta sociedad se concentran, fundamentalmente, las inversiones de índole industrial o comercial, consistentes en participaciones minoritarias en entidades que operan en sectores tales como renovables, tecnológico, telecomunicaciones, inmobiliario, etc….
La sociedad C es otra sociedad holding dedicada fundamentalmente a la gestión de una cartera compuesta, fundamentalmente, por participaciones minoritarias en entidades de carácter inmobiliario. Por último, la sociedad B es una entidad que lleva a cabo inversiones de índole financiera.
La estructura actual respondía a la necesidad de disponer de diferentes vehículos societarios para articular y canalizar las distintas tipologías de inversiones y negocios que se acometieran. No obstante, con el paso del tiempo dicha estructura ha devenido ineficiente, siendo necesario alcanzar una estructura más ágil.
Por ello, la sociedad A se plantea absorber, mediante fusión, a las sociedades B y C.
La operación planteada se llevaría a cabo con la finalidad de mantener una estructura más racional, eliminando duplicidades; reducir las tareas y los costes administrativos y de gestión; concentrar y centralizar en una única entidad la actividad de tenencia, dirección y gestión de inversiones; lograr la eliminación de operaciones vinculadas entre las sociedades participantes en el proceso de fusión; lograr una mayor solvencia y evitar las actuales ineficiencias financieras, así como favorecer nuevas fórmulas o proyectos de inversión.
Finalmente, cabe señalar que las sociedades B y C cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar de muy elevada cuantía. Por su parte, la sociedad A cuenta igualmente con bases imponibles negativas de cuantía no muy significativa.
Las elevadas pérdidas generadas en sede de B y C se deben fundamentalmente a un elevado nivel de endeudamiento así como a pérdidas o deterioros procedentes de la evolución propia de algunos negocios e inversiones acometidos.
Dado que la sociedad A adquirió las participaciones en B y C desde su constitución, ha dotado un deterioro contable, correspondiente a la pérdida de valor de dichas participaciones, el cual fue fiscalmente deducible. El deterioro fiscalmente deducible representa en torno al 30% del importe total de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, acumuladas en sede de B y C.
Sin perjuicio de lo anterior, a 31 de diciembre de 2011, las tres entidades contaban con un patrimonio neto positivo y ninguna se encontraba en situación de desequilibrio patrimonial. Si bien para evitar dicha situación de desequilibrio, la sociedad A se vio obligada a realizar aportaciones a la sociedad B para lograr reestablecer el equilibrio patrimonial. Adicionalmente, tanto las proyecciones estimadas de las inversiones actuales como la búsqueda de nuevas alternativas de inversión permiten estimar que esas eventuales inversiones permitirán en el futuro generar rentas suficientes para compensar los créditos fiscales acumulados.
Cuestión planteada
Se plantea si a la operación de fusión planteada le resultaría de aplicación el régimen fiscal especial recogido en el Capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1, letras a) y c) del TRLIS considera fusión la operación por la cual:
“a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, la aplicación del régimen especial, a la operación de reestructuración planteada, exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión proyectada se llevaría a cabo con la finalidad de mantener una estructura más racional, eliminando duplicidades; reducir las tareas y los costes administrativos y de gestión; concentrar y centralizar en una única entidad la actividad de tenencia, dirección y gestión de inversiones; lograr la eliminación de operaciones vinculadas entre las sociedades participantes en el proceso de fusión; lograr una mayor solvencia y una mejor situación patrimonial, así como evitar las actuales ineficiencias financieras y favorecer nuevas fórmulas o proyectos de inversión.
El hecho de que las sociedades absorbidas (B y C) tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar así como una deducción por doble imposición pendiente de aplicar, no invalida por sí mismo la aplicación del régimen fiscal especial en la medida en que las tres sociedades intervinientes en la operación de reestructuración planteadas son sociedades holding dedicadas a la misma actividad de tenencia y gestión de participaciones, por lo que cabría considerar que la operación de fusión proyectada no parece incrementar por sí misma la posibilidad de compensar de manera efectiva dichas bases imponibles negativas, y por tanto, no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, teniendo en cuenta, a su vez, que la sociedad absorbente (A) cuenta igualmente con bases imponibles negativas pendientes de compensar y que los deterioros contables dotados por la sociedad A, correspondientes a la pérdida de valor de sus participaciones en B y en C, fueron, en parte, fiscalmente deducibles, resultando, en todo caso, de aplicación la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el artículo 90.3 del TRLIS. En línea con lo anterior, la consultante manifiesta que, en el futuro, prevé llevar a cabo inversiones nuevas capaces de generar bases imponibles positivas suficientes para absorber las bases imponibles negativas acumuladas; inversiones que podrían llevarse a cabo a través de cualquiera de las sociedades intervinientes en la operación.
Al respecto, dicho precepto establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En consecuencia, procederá la subrogación de la entidad absorbente (A) en el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación a la fecha de la operación de fusión, generadas en sede de las entidades absorbidas (B y C), en los términos y con los límites previstos en el artículo 90.3 del TRLIS, así como en el derecho a la aplicación del crédito fiscal (deducción por doble imposición) generado en sede la entidad B.
En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que la sociedad A, deterioró contablemente sus participaciones en las sociedades B y C; deterioro que tuvo, en parte, la consideración de fiscalmente deducible.
Por tanto, dado que la sociedad A registró un deterioro contable por su participación en las sociedades B y C, el cual tuvo la consideración, en parte, de fiscalmente deducible, como consecuencia de las pérdidas generadas en sede de las entidades participadas, las cuales originaron las bases imponibles negativas que ahora pretenden transmitirse a la sociedad absorbente (A), resultará igualmente de aplicación lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS, por lo que la base imponible negativa susceptible de compensación deberá reducirse en el importe del deterioro que tuvo la consideración de fiscalmente deducible.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83, 90 y 96-2