La operación de reestructuración podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRIS (fusión o escisión) únicamente si cumple simultáneamente los requisitos mercantiles exigidos por la Ley de Sociedades Anónimas y los tributarios: en el caso de escisión, el patrimonio segregado debe constituir una unidad económica (no meras participaciones) que confiera mayoría del capital social en la adquirente, con atribución proporcional de valores a los socios y reducción de capital; en fusión, transmisión en bloque del patrimonio al disolverse la entidad transmitente, con atribución de valores y compensación en dinero máxima del 10%.
Hechos
La entidad consultante (A), matriz de un grupo empresarial, posee más del 75% del capital de la entidad B, residente en territorio español y dedicada a actividades relacionadas con la biotecnología, con gran potencial de crecimiento y un fuerte componente innovador, con la consiguiente asunción de riesgos empresariales. La entidad B, a su vez, posee diversas participaciones en sociedades españolas y extranjeras.
El resto de entidades que configuran el grupo empresarial se dedica a la elaboración y comercialización de productos del sector alimentario, con características muy diferentes a las correspondientes a la entidad B.
Con el fin de separar totalmente ambos tipos de actividades y permitir la entrada de nuevos socios interesados exclusivamente en la actividad de la consultante, se plantea la posibilidad de separar la entidad B de la entidad A. Adicionalmente, se pretende adaptar la estructura accionarial y organizativa de ambas, así como la gestión y dirección de las empresas participadas por ellas a la exigencias del mercado, mejorar la organización de las líneas de negocio para incrementar su eficacia y rentabilidad mediante una gestión más especializada, y mejorar la gestión y eficiencia de los recursos financieros, de los proveedores y de la actividad internacional, de las políticas de inversión y de recursos humanos.
Para ello, se realizarían las siguientes operaciones:
- La entidad A realizaría una escisión parcial financiera, segregando de su patrimonio las acciones de B y transmitiéndolas a una entidad de nueva creación, cuyas acciones se entregarían a los accionistas de A en proporción a sus respectivas participaciones, y reduciendo A el capital y las reservas en la cuantía necesaria. El patrimonio segregado constituye una unidad económica, según el artículo 253 de la LSA.
- Inmediatamente después de la escisión, la entidad B procedería a fusionarse por absorción con la nueva entidad.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos del párrafo a) anterior.”
Una de las ideas que inspiran la definición de los supuestos de hecho contemplados en el capítulo VIII del título VII del TRIS es la adecuación a los conceptos e instituciones mercantiles. Desde esta perspectiva, resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial constituya una “unidad económica”, tal y como establece el artículo 253 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Se exige, por tanto, que se escinda la mayoría del capital social de una entidad, que debe integrarse en una unidad económica más amplia que las meras participaciones en el capital social de una tercera sociedad.
Por lo que, si la operación planteada cumple los requisitos mercantiles exigidos para tener la consideración de escisión, en los términos establecidos anteriormente, en particular, el patrimonio escindido tiene la consideración de unidad económica, podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRIS.
Por su parte, el artículo 83.1.a) define la fusión como la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo del artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo.
No obstante, la aplicación del régimen especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración referida se aborda con la finalidad de separar totalmente ambos tipos de actividades y permitir la entrada de nuevos socios. Adicionalmente, se pretende adaptar la estructura accionarial y organizativa de ambas, así como la gestión y dirección de las empresas participadas por ellas a la exigencias del mercado, mejorar la organización de las líneas de negocio para incrementar su eficacia y rentabilidad mediante una gestión más especializada, y mejorar la gestión y eficiencia de los recursos financieros, de los proveedores y de la actividad internacional, de las políticas de inversión y de recursos humanos. Estos motivos, a priori, se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Ha de indicarse que la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, tales como la posterior transmisión por los socios de la entidad consultante de su participación en ella, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts 83-2, 83-1 y 96-2