El convenio de explotación de la planta desaladora constituirá operaciones sujetas a IVA —no a ITP/AJD— siempre que la sociedad consultante actúe como empresaria en el ejercicio de su actividad empresarial realizando entregas de bienes o prestaciones de servicios. La calificación depende de la naturaleza sustancial de cada operación facturada (suministro de servicios de desalación, arrendamiento de infraestructura, construcción o ejecución de obra): si integran entregas o prestaciones de servicios sujetas a IVA, quedan excluidas del ámbito de ITP/AJD por el artículo 7.5 TRLITPAJD; únicamente los arrendamientos e inmuebles con exención en IVA permanecerían gravados en ITP/AJD.
Hechos
La entidad consultante es una empresa pública, a través de la cual el Ayuntamiento de Málaga gestiona directamente el servicio de abastecimiento de aguas de la ciudad. Tiene previsto suscribir un contrato con una sociedad estatal que explota una obra hidráulica. El contrato consiste en la explotación por parte de la entidad consultante y durante un período de 50 años de la obra hidráulica que explota la entidad estatal, soportando todos los costes. Adicionalmente la sociedad estatal facturará a la entidad consultante una cantidad en concepto de gastos de control y seguimiento que se cifra en el 6 por 100 del total de los costes establecidos en el Plan de Explotación.
Cuestión planteada
Si el convenio entre las entidades está sujeto al ITP y AJD, o si por el contrario la facturación que realice la sociedad estatal se encontraría sujeta al IVA.
Contestación
Del escrito de la consulta se desprende la existencia de un convenio entre la sociedad consultante con otra entidad mercantil cuya finalidad es la de explotar una planta desalobradora por parte de la primera, que soportaría todos los costes. No obstante no resulta claro si la planta está construida y la consultante sólo participa en la explotación de la misma o, si por el contrario, se trata de que la consultante participe en la construcción y explotación del proyecto. En todo caso se deduce que van a tener lugar una serie de operaciones y facturaciones entre ambas entidades como consecuencia de la ejecución del convenio firmado.
El artículo 7 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), dispone lo siguiente en sus apartados 1, párrafo primero, y 5:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas: B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.”
“5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), están sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.
El artículo 5 de dicho texto legal, al regular el concepto empresario o profesional establece en su apartado uno, b) que tendrán tal carácter, las sociedades mercantiles en todo caso.
Por su parte el artículo 7. 8º de la Ley del IVA señala que no están sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
Considerando que ambas entidades tienen forma mercantil, el flujo de operaciones que realicen entre ellas derivado de la ejecución del convenio, estará sujeto al Impuesto sobre el Valor Añadido, debiéndose en principio, repercutir por tanto el tributo en la facturación que documente las operaciones realizadas entre ambas sociedades.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992, LIVA, arts. 4, 5 y 7-8º, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 1 y 7-5