La operación de adquisición del 100% de participaciones en X mediante atribución de valores de C a los socios de X se califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, siendo elegible para el régimen fiscal especial del capítulo VIII título VII TRLIS siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: residencia de los socios en la UE o en España (con valores representativos de entidad residente en España en caso de terceros Estados) y que C sea residente en territorio español o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE.
Hechos
La sociedad consultante (C) es residente en territorio español y tiene por objeto la prestación de servicios de publicidad y marketing.
Su intención es ampliar su estructura organizativa mediante la integración de otra sociedad (X), también residente en territorio español. Para ello, pretende realizar las siguientes operaciones:
- Canje de valores mediante el cual adquirirá el 100% de la sociedad X, atribuyendo a los socios de esta última (residentes en territorio español), a cambio de sus acciones en la misma, participaciones de la consultante;
- Fusión por absorción mediante la cual la sociedad consultante absorberá a la sociedad X.
Tanto la sociedad consultante como la sociedad X son sociedades operativas sin créditos fiscales pendientes de aplicación.
Las operaciones planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de ampliar la estructura organizativa y favorecer la posición de la consultante en el mercado, así como con la finalidad de integrar en una única sociedad toda la actividad que en la actualidad desarrollan las dos sociedades (C y X), centralizando la planificación y la toma de decisiones en una sola sociedad; reduciendo costes e incrementando la solvencia y la capacidad patrimonial de la sociedad absorbente.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación descrita en los hechos, en virtud de la cual la sociedad consultante (C) adquiere el 100% del capital social de la entidad X, cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, en la medida en que la entidad beneficiaria del canje de valores (C), adquiere participaciones en el capital social de otra entidad (X) que le permiten obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto en la misma, por lo que, siempre y cuando concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, cabrá la aplicación del régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Con posterioridad, la sociedad consultante absorberá a la sociedad X.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de ampliar la estructura organizativa y favorecer la posición de la consultante en el mercado, así como con la finalidad de integrar en una única sociedad toda la actividad que en la actualidad desarrollan las dos sociedades (C y X), centralizando la planificación y la toma de decisiones en una sola sociedad; reduciendo costes e incrementando la solvencia y la capacidad patrimonial de la sociedad absorbente. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96-2