La operación proyectada de aportación de participaciones en S a través de canje de valores se encuadra en el artículo 83.5 TRLIS cuando la entidad receptora obtiene o incrementa la mayoría de derechos de voto. La aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII requiere cumplimiento de dos condiciones: (i) el socio debe residir en territorio español, UE u otro Estado siempre que los valores recibidos representen capital de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente debe ser residente en España o estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. No existe exigencia normativa adicional respecto al motivo económico de la operación más allá de la estructura del canje. La validez depende exclusivamente del cumplimiento de estos requisitos de sujeción subjetiva y de que la compensación en dinero no exceda el 10% del valor nominal.
Hechos
Las dos personas físicas consultantes poseen directamente el 99,99% de las participaciones de una sociedad española S en los siguientes porcentajes: la persona física PF1 en un 82,60% y la persona física PF2 en un 17,39%.
El patrimonio de la sociedad S está compuesto por activos financieros, si bien en términos de valor real su mayor valor está constituido por una participación minoritaria, cercana al 7%, en una entidad de tenencia de valores extranjeros, con participación en sociedades operativas de todo el mundo, y cuya participación mayoritaria corresponde a un fondo de inversión extranjero.
Las dos personas físicas tienen organizadas sus inversiones mediante la respectiva sociedad holding de forma que cada uno es titular mayoritario, respectivamente, del capital social de una sociedad holding que concentra, dirige y gestiona sus participaciones, mayoritarias y minoritarias, en un buen número de compañías con distintas actividades empresariales. Parte de las compañías participadas lo son simultáneamente por la sociedad holding de cada uno.
Las dos personas físicas consultantes se plantean la aportación de su participación en la sociedad S a cada una de sus respectivas sociedades holding de forma que dicha participación pase a ostentarse a través de la holding respectiva.
El motivo de las operaciones proyectadas es la racionalización de la estructura societaria de ambos consultantes, consiguiendo la integración de la sociedad participada en el grupo societario de los consultantes, organizado a través de sus respectivas sociedades holding, cuya intención no es otra sino gestionar y dirigir sus participaciones.
No se descarta la posibilidad de que el fondo de inversión propietario de la mayoría del capital social de la entidad de tenencia de valores extranjeros antes mencionada, en un plazo de tiempo que se desconoce, proceda a la venta de dicha entidad participada, arrastrando, en virtud de los pactos sociales establecidos, al socio minoritario (la sociedad S) en la referida venta y, por tanto, viéndose obligada la sociedad S a desinvertir en dicha entidad.
No obstante, la intención de las sociedades holding no varía, puesto que en caso de desinversión por la sociedad S en la entidad de tenencia de valores extranjeros, los activos obtenidos se reinvertirían en el grupo empresarial que poseen a través de la correspondiente sociedad holding.
Cuestión planteada
Si las operaciones proyectadas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si el motivo económico que subyace en la operación puede considerarse válido a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la que la persona física PF1 aportará a su respectiva sociedad holding las participaciones que posee en la sociedad S, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la operación por la que la persona física PF2 aportará a su respectiva sociedad holding las participaciones que posee en la sociedad S, dicha aportación no determina la mayoría de los derechos de voto en la mencionada entidad, por lo que procedería la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 94.1 del TRLIS en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, no se cumpla que más del 50% del activo pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
La operación descrita deberá cumplir los requisitos señalados, en cuyo caso podrá aplicar lo establecido en el artículo 94 del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como objeto la racionalización de la estructura societaria de ambos consultantes, consiguiendo la integración de la sociedad participada en el grupo societario de los consultantes, organizado a través de sus respectivas sociedades holding, cuya intención no es otra sino gestionar y dirigir sus participaciones. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96