La operación de fusión por absorción se ampara en el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos del artículo 83.1 TRLIS y se ejecute conforme a la Ley 3/2009. La subrogación en derechos y obligaciones tributarios de la absorbida en la absorbente opera sin restricción del artículo 90.3 TRLIS, permitiendo compensación de bases negativas. La aplicabilidad del régimen depende de que la operación obedezca a motivos económicos válidos distintos de la evasión fiscal (reestructuración, racionalización), siendo esta exigencia sustantiva conforme al artículo 96.2 TRLIS.
Hechos
Una sociedad A forma parte de un grupo multinacional.
A finales de 2011, el grupo internacional adquirió otro grupo en el mismo sector, el grupo N, del que forma parte la entidad consultante.
En la actualidad, el grupo resultante está acometiendo una reorganización de la estructura post-adquisición, con el objetivo de mejorar la eficiencia y productividad del grupo resultante de forma global, evitando duplicidades.
En concreto, el grupo multinacional cuenta con una sociedad española, la sociedad A, íntegramente participada a través de su sociedad holding europea cuya residencia fiscal se sitúa en los Países Bajos (sociedad B).
La sociedad A fue constituida en 2008 y dado que se encuentra en el inicio del proceso de crecimiento de su negocio, ha incurrido en pérdidas desde su constitución, teniendo bases imponibles negativas pendientes de compensar. Como consecuencia de estas pérdidas la sociedad B tiene contabilizado un deterioro contable que por aplicación de la normativa doméstica holandesa, no ha sido ni podrá ser deducible a efectos fiscales.
Por otra parte, la entidad consultante, sociedad española, sociedad C, es la filial española del grupo N y está íntegramente participada por su sociedad holding, sociedad D, con residencia fiscal en Alemania. Esta filial tiene una larga trayectoria en el mercado español y genera beneficios de forma continuada.
Como consecuencia de la mencionada reorganización global, y con el objeto de integrar en una única entidad las actividades comunes realizadas en el mercado español (marketing y ventas) por ambas sociedades, la entidad consultante, sociedad C, plantea realizar una fusión por absorción por la cual absorberá a la sociedad A.
Como paso previo a la fusión, la sociedad A será sucesivamente aportada a lo largo de la cadena de sociedades del grupo N hasta que pase a depender de la sociedad D, residente en Alemania, de la cual depende la entidad consultante.
Por su parte, la sociedad B (matriz holandesa de la sociedad A), dará de baja su participación en la sociedad A sin que, desde la perspectiva fiscal, se materialice la pérdida contable que se pondrá de manifiesto con motivo de la primera aportación.
Los motivos considerados para la reorganización mundial de la estructura del grupo resultante tras la adquisición antes mencionada son los siguientes:
- Alinear la mano de obra a nivel mundial.
- Fortalecer la presencia del grupo en más de 70 países, entre ellos España, variando su actual cartera de productos por una cartera más diversificada.
- Desarrollar en España los objetivos de crecimiento definidos por el grupo desde las oficinas centrales.
- Consolidar los proyectos de investigación y desarrollo desarrollados por el grupo a nivel global. En el caso español estas actividades quedarían centralizadas en la empresa resultante de la operación de restructuración.
- Racionalización de la estructura societaria tras la adquisición del grupo N, al objeto de evitar las duplicidades generadas en la integración de ambas estructuras de comercialización, mediante la combinación en una única sociedad en España de las actividades que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español a través de sus correspondientes entidades.
- Mejora de la competitividad, eficiencia y productividad de ambas entidades mediante la integración de las dos estructuras de administración, gestión y financiera hasta ahora independientes, lo cual incorporará mayor flexibilidad en la estructura del grupo, permitiendo a la entidad resultante adaptarse con más facilidad a las condiciones cambiantes del mercado.
- Reducción de las ineficiencias típicas de una estructura duplicada, mejora del control de stocks e inventario, mejora de los ratios financieros de solvencia, lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder en mejores condiciones a la financiación bancaria.
- Estandarización de procesos y optimización de recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estima que resulten de la operación.
- Seguimiento de las estrategias marcadas por la dirección del grupo a nivel mundial y que tras la realización de la compra del grupo N exige la racionalización de la estructura en cada una de las jurisdicciones afectadas, acometiendo las pertinentes operaciones de fusión y liquidación de filiales.
- Racionalización de los costes asociados a la reorganización. En este sentido se plantea que realizar la fusión mediante la absorción de la sociedad A por parte de la sociedad C es la alternativa más económica, dado que resulta menos costosa en términos humanos, materiales y financieros que la operación inversa.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión por absorción planteada se encuentra amparada por el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si la sociedad C se subrogaría en los derechos y obligaciones tributarias de la sociedad A, no aplicándose las restricciones del artículo 90.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, pudiendo por tanto compensar las bases imponibles negativas generadas por esta última.
Si la operación se realiza por motivos económicos válidos distintos de los fiscales a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 52 de la Ley 3/2009, establece los requisitos para, entre otras operaciones, la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio.
Por tanto, si las operaciones proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplen además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión proyectada se realiza en el marco de una reorganización mundial de la estructura del grupo que tiene como objeto alinear la mano de obra a nivel mundial; fortalecer la presencia del grupo en más de 70 países, entre ellos España, variando su actual cartera de productos por una cartera más diversificada; desarrollar en España los objetivos de crecimiento definidos por el grupo desde las oficinas centrales; consolidar los proyectos de investigación y desarrollo desarrollados por el grupo a nivel global, quedando en el caso español estas actividades centralizadas en la empresa resultante de la operación de restructuración; racionalizar la estructura societaria tras la adquisición del grupo N, al objeto de evitar las duplicidades generadas en la integración de ambas estructuras de comercialización, mediante la combinación en una única sociedad en España de las actividades que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español a través de sus correspondientes entidades; mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de ambas entidades mediante la integración de las dos estructuras de administración, gestión y financiera hasta ahora independientes, lo cual incorporará mayor flexibilidad en la estructura del grupo, permitiendo a la entidad resultante adaptarse con más facilidad a las condiciones cambiantes del mercado; reducir las ineficiencias típicas de una estructura duplicada, mejorar el control de stocks e inventario, mejorar los ratios financieros de solvencia, lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder en mejores condiciones a la financiación bancaria; estandarizar procesos y optimizar recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estima que resulten de la operación; seguimiento de las estrategias marcadas por la dirección del grupo a nivel mundial y que tras la realización de la compra del grupo N exige la racionalización de la estructura en cada una de las jurisdicciones afectadas, acometiendo las pertinentes operaciones de fusión y liquidación de filiales; y racionalización de los costes asociados a la reorganización, planteándose en este sentido que realizar la fusión mediante la absorción de la sociedad A por parte de la sociedad C es la alternativa más económica, dado que resulta menos costosa en términos humanos, materiales y financieros que la operación inversa. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, en relación con las bases imponibles negativas que, en su caso, estuviesen pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Las restricciones establecidas en el artículo 90 del TRLIS respecto a la compensación de bases imponibles negativas tratan de evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas, en primer lugar, en sede de la sociedad que las genera y, en segundo lugar, en sede de los socios que han procedido a corregir el valor de la participación.
En el caso concreto planteado, la sociedad A española absorbida ha incurrido en pérdidas desde su constitución, teniendo bases imponibles negativas pendientes de compensar. Según se manifiesta en el escrito de consulta, como consecuencia de estas pérdidas, la sociedad B (matriz holandesa de la sociedad A) tiene contabilizado un deterioro contable que, por aplicación de la normativa doméstica holandesa, no ha sido ni podrá ser deducible a efectos fiscales. Por otra parte, como paso previo a la fusión, la sociedad A será sucesivamente aportada a lo largo de la cadena de sociedades del grupo N hasta que pase a depender de la sociedad D, residente en Alemania, de la cual depende la entidad consultante, y la sociedad B dará de baja su participación en la sociedad A sin que, desde la perspectiva fiscal, se materialice la pérdida contable que se pondrá de manifiesto con motivo de la primera aportación.
Por tanto, a la hora de realizarse la fusión entre la entidad consultante, sociedad C española, que absorberá a la sociedad A española, la primera podrá compensar las bases imponibles negativas generadas en la sociedad A que se encuentren pendientes de compensación en el momento de la fusión, en principio, en la medida en que las mismas no hayan sido objeto de compensación en la sociedad B residente en los Países Bajos cumpliendo así con la finalidad específica de las restricciones recogidas en el artículo 90.3 del TRLIS, de permitir que las bases imponibles negativas sean objeto de compensación una sola vez. Sin embargo, en este caso concreto, tal y como se ha indicado, la sociedad A habrá sido objeto de aportaciones sucesivas a distintas sociedades del grupo hasta que pase a depender de la sociedad D, por lo que habrá de atenderse también a que las bases imponibles negativas de la sociedad A no hayan sido objeto de compensación en alguna de las sociedades que en tal proceso han resultado socios de dicha sociedad.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 90 y 96