La operación califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, toda vez que la adquirente obtiene la mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios a los accionistas. Requiere verificación de los requisitos del artículo 87 (residencia y ámbito territorial). El régimen especial se aplica siempre que concurran motivos económicos válidos conforme a 96.2 TRLIS (reestructuración/racionalización); en caso afirmativo, procede deducción por doble imposición del 100% en dividendos posteriores sin exigencia de período de tenencia previo, y exención en Patrimonio sobre las participaciones en la nueva estructura.
Hechos
Los consultantes son dos personas físicas, matrimonio, propietarios del 75% y 25% respectivamente, de una entidad A dedicada a la construcción de edificaciones, que lleva su contabilidad con arreglo al Código de Comercio, y no tiene la consideración de patrimonial, puesto que su patrimonio está totalmente afecto a la actividad económica.
Los consultantes pretenden aportar esas participaciones a una nueva sociedad limitada, residente en territorio español, recibiendo a cambio participaciones en esta última, en proporción del 75% y 25% respectivamente.
La nueva sociedad se dedicará a dirigir y gestionar las participaciones poseídas y a comprar bienes inmuebles para destinar a la venta o alquiler, para lo que contará con medios personales y materiales, en concreto, un local exclusivo y una persona con contrato laboral y jornada completa.
El consultante que posee el 75% de la participación ostentará la condición de administrador de la nueva sociedad, por cuya condición percibirá una retribución específica que representa más de la mitad del total de sus rendimientos por actividades económicas y del trabajo personal.
Con esta operación se pretende separar patrimonialmente la actividad de construcción de edificaciones respecto a las actividades a desarrollar por la nueva entidad, con el fin de conseguir la separación y limitación de riesgos, así como mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros, centralizar la planificación y toma de decisiones, y organizar el control de la participada, simplificando los potenciales problemas de sucesión.
La nueva sociedad percibirá dividendos derivados de las participaciones aportadas que se destinarán a la compra de naves industriales, locales y terrenos para su posterior venta o alquiler.
Cuestión planteada
1. Si la operación planteada puede encuadrarse en el concepto de canje de valores previsto en el artículo 83.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si esta operación tiene motivos económicos válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
3. Si el cobro de dividendos por parte de la nueva sociedad dará lugar a la aplicación de la deducción por doble imposición o, en su caso, a la dotación de una provisión fiscalmente deducible. Si la aplicación de la deducción por doble imposición de dividendos del 100% exige que el porcentaje de participación se haya mantenido ininterrumpidamente durante el año anterior al día en que sea exigible el dividendo.
4. Si en el Impuesto sobre el Patrimonio los consultantes tienen derecho a la exención respecto de sus participaciones poseídas en la sociedad de nueva creación.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que con esta operación se pretende separar patrimonialmente la actividad de construcción de edificaciones respecto a las actividades a desarrollar por la nueva entidad, con el fin de conseguir la separación y limitación de riesgos, así como mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros, centralizar la planificación y toma de decisiones, y organizar el control de la participada, simplificando los potenciales problemas de sucesión. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
3. En relación con el reparto de dividendos a la nueva sociedad por parte de la sociedad participada, el artículo 30 del TRLIS establece que:
“1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por ciento de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.
La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de éstos.
2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades a las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. La deducción será del 100 por ciento respecto de la participación en beneficios procedentes de mutuas de seguros generales, entidades de previsión social, sociedades de garantía recíproca y asociaciones.
(….)”
En el caso consultado, la participación de la nueva sociedad en la entidad A es del 100%, por lo que los dividendos percibidos por aquella tendrán derecho a la deducción por doble imposición prevista en el artículo 30.2 del TRLIS transcrito anteriormente. El plazo de un año exigido por dicho artículo podrá completarse con posterioridad al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya.
No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 del TRLIS dicha participación conserva la misma antigüedad que tenían en los socios que acuden al canje de valores.
Por otra parte, en caso de que el reparto de dividendos haya dado lugar a la dotación contable de una provisión fiscalmente deducible, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 30.4.e) del TRLIS, sobre la no procedencia de aplicar la deducción por doble imposición con las excepciones reguladas en dicho precepto.
4. El artículo 4.Octavo.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece la exención en el impuesto de las participaciones en entidades en los siguientes términos:
“A) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.
b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.
c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen en parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad.”
La disposición adicional única del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, dispone que las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba por dicho Real Decreto Legislativo,
Del escrito de consulta, parece resultar el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones exigidas por el precepto transcrito, de lo que se deriva la procedencia de la exención de las participaciones de los consultantes en el Impuesto sobre el Patrimonio, conforme al artículo 4.Octavo.Dos de la Ley 19/1991.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
Ley 19/1991 Art 4-octavo-dos. TRLIS RD Ley 4/2204, Arts 83-5 y 96-2