La operación de canje de valores descrita se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (art. 83.5), siempre que concurran los requisitos del art. 87 (residencia de socios en UE/España y entidad adquirente residente en España o comprendida en la Directiva 90/434/CEE) y no concurra fraude o evasión fiscal. La conversión posterior de alguna sociedad del grupo en patrimonial o la no constitución de la entidad promotora no afecta automáticamente al régimen ya reconocido, pero sí comportaría un análisis ex post de propósito económico válido conforme al art. 96.2 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante se dedica a la industria de impresión gráfica por cualquier medio mecánico. Todos sus socios son personas físicas relacionadas con vínculos de parentesco. A su vez, los miembros del grupo familiar participan en el 100% del capital social de otra entidad B residente en España, cuya actividad es el arrendamiento de inmuebles y la prestación de servicios de asesoramiento mercantil a empresas.
Los mismos socios personas físicas relacionados con vínculos de parentesco, están considerando la posibilidad de constituir una nueva sociedad limitada que tendrá por objeto la promoción inmobiliaria.
Los miembros del grupo familiar se plantean la posibilidad de homogeneizar la estructura del grupo, mediante la constitución de una sociedad holding que adquiriría la totalidad de las participaciones en el capital de la consultante, de la entidad B y la nueva sociedad limitada, a través de una operación de canje de valores. La holding contaría con la correspondiente organización de medios materiales y personales.
Con esta operación se pretende controlar la gestión de las entidades participadas por la entidad holding, que asumirá determinados gastos globales del grupo, y se encargará de conseguir una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas. Asimismo se plantea la posibilidad de firmar un protocolo familiar en el que se establezcan las líneas futuras de actuación del grupo y la progresiva sucesión en la actividad empresarial por parte de los miembros de la familia, así como el régimen de entrada de nuevos inversores externos en la holding.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si el régimen se vería afectado por el hecho de que alguna de las sociedades del grupo devinieran patrimoniales o si no se constituyera la entidad dedicada a la promoción inmobiliaria.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras tres sociedades que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de cada una de ellas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que con esta operación se pretende controlar la gestión de las entidades participadas por la entidad holding, que asumirá determinados gastos globales del grupo, y se encargará de conseguir una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas. Asimismo se plantea la posibilidad de firmar un protocolo familiar en el que se establezcan las líneas futuras de actuación del grupo y la progresiva sucesión en la actividad empresarial por parte de los miembros de la familia, así como el régimen de entrada de nuevos inversores externos en la holding. En la medida en que esta reorganización incida en el mejor desarrollo de las actividades de las entidades aportadas que redunde en beneficio de las actividades de dichas sociedades, estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Esta contestación no se vería afectada por el hecho de que una de las sociedades participadas por la entidad holding deviniera patrimonial en los términos del artículo 61 del TRLIS ni por el hecho de que no se constituyera la entidad promotora comentada en el escrito de consulta.
No obstante, fuera de esas dos circunstancias comentadas debe indicarse que la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, tales como la posterior transmisión de los socios de su participación en la entidad holding, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art. 83-5