La fusión por absorción puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla la definición de fusión del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, compensación en dinero ≤10%, atribución de valores representativos del capital); (ii) se realice conforme a la Ley 3/2009 en el ámbito mercantil; y (iii) no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal ni se ejecute sin motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La DGT descarta la aplicabilidad automática y abre condicionada a que concurran todos los requisitos formales y sustantivos, particularmente la ausencia de propósito principalmente elusivo.
Hechos
Los consultantes son dos sociedades limitadas, cuyos socios y administradores son coincidentes, que plantean una fusión por absorción, siendo la absorbida (Sdad B) propietaria de un inmueble que constituye su único inmueble y todo el patrimonio, inmueble que está afectado por un plan urbanístico de manera que no puede realizar sobre el mismo actividad ni explotación alguna, ya que el Ayuntamiento no le concede licencia.
Con la fusión se pretende que los ingresos de la Sdad A absorbente se puedan sufragar los gastos de mantenimiento del inmueble, reducir costes y simplificar la estructura empresarial.
Cuestión planteada
Desea saber si la fusión por absorción planteada puede acogerse al regimen fiscal especial previsto capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1.a) del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las dos sociedades tienen el mismo objeto social y sus socios son coincidentes y que la operación proyectada persigue sufragar los gastos de mantenimiento del único inmueble de la absorbida, inmueble sobre el que no se puede realizar actividad ni explotación alguna. Asimismo, se indica que se pretende reducir costes y simplificar la estructura empresarial. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS, arts. 83.1 a) y 96