La aportación de activos, pasivos y personal de la actividad de producción por B2 a una sociedad de nueva creación puede acogerse al régimen especial de aportación no dineraria de rama de actividad (art. 83 TRLIS) si el patrimonio transmitido constituye una unidad económica autónoma capaz de funcionar por sus propios medios en la adquirente y la explotación económica existe previamente en la transmitente, permitiendo su identificación como conjunto patrimonial afectado a esa actividad; según la DGT, estas circunstancias parecen cumplirse en el caso planteado, condicionando la aplicación del régimen a que la adquirente continúe la misma actividad en condiciones análogas.
Hechos
Una sociedad G, sociedad anónima bursátil mejicana, que encabeza un grupo de sociedades dedicadas principalmente a la producción y distribución de alimentos en diversos países del mundo, a finales de 2011 adquirió indirectamente el 100% de las acciones y participaciones, respectivamente, de las sociedades españolas B1 y B2, hasta entonces propiedad de una multinacional estadounidense ajena - no vinculada- a la sociedad G.
Con anterioridad a esta adquisición, la sociedad G ya era propietaria, directa o indirectamente, del 100% de otras tres sociedades residentes en España: las sociedades C, D y E.
En concreto, la sociedad G es propietaria directamente del 100% de las sociedades C y D, y del 100% de una entidad holandesa, que a su vez es propietaria directamente del 100% de las sociedades E, B1, y B2.
En la actualidad, las operaciones llevadas a cabo por la sociedad G en España pueden dividirse en tres segmentos de actividad:
- La producción y distribución de productos alimenticios, principalmente productos de panadería, tostados, bollería y pastelería.
- La gestión y administración de participaciones en sociedades no residentes en España.
- La gestión financiera interna del grupo (préstamos y gestión conjunta de tesorería).
Las sociedades B1 y B2 tienen actualmente la consideración de entidades dominantes de sus respectivos grupos de sociedades en España, con los que tributan bajo el régimen de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades.
Las sociedades C, D y E tributan separadamente, en el régimen de entidades de tenencia de valores extranjeros a efectos del Impuesto sobre Sociedades, y no poseen filiales residentes en España.
En la actualidad, una vez culminado el proceso de su inversión en España, la sociedad G está planteándose llevar a cabo una reorganización de sus filiales (las que han sido propiedad histórica de la sociedad G así como el conjunto de las recién adquiridas), con el fin de alcanzar una estructura societaria coherente con los principios de simplicidad y especialización. La reorganización societaria se pretende llevar acabo a través de los siguientes pasos:
1. Aportación de los activos y pasivos asociados a la actividad de producción de productos de larga vida por parte de la sociedad B2 a una sociedad de nueva constitución.
Actualmente la sociedad B2 está dedicada a la manufactura de productos de larga vida, para lo cual cuenta con instalaciones fabriles y empleados propios.
Con el fin último de utilizar a la sociedad B2 como sociedad holding única de la sociedad G en España, se pretende filializar dicha actividad de producción en una sociedad de nueva creación (sociedad X). Para ello, la sociedad B2 aportaría, en el contexto de una ampliación de capital, todos los activos, pasivos y personal relacionados con la línea de productos de larga vida a la sociedad X.
2. Fusión por absorción de las sociedades C, D y E por parte de la sociedad B2.
A los efectos de concentrar en una única entidad, la sociedad B2, la propiedad directa de todas las participaciones en el capital de sociedades no residentes en España (salvo una entidad residente en Portugal que por razones de negocio es dependiente de la sociedad B1), se pretende llevar a cabo una fusión por absorción de las actuales tenedoras de participaciones, por parte de la sociedad B2.
3. Aportación de las acciones de la sociedad B1 a la sociedad B2.
El socio actual de las sociedades B1 y B2, la entidad holandesa, aportaría las acciones de la sociedad B1 a la sociedad B2, en el marco de una operación de canje de valores o aportación no dineraria especial.
A resultas de esta operación y de la anterior, la sociedad B2 se convertiría en la sociedad tenedora única para todas las participaciones directas o indirectas de la sociedad G en España así como de filiales no residentes.
4. Fusión por absorción de la sociedad F por parte de la sociedad B2.
La sociedad F, española, y participada al 100% por la sociedad B2, está dedicada a la prestación de servicios corporativos y de dirección a favor de las distintas sociedades de la sociedad G en España. Con el fin de fortalecer los medios de la sociedad B2 que actuará como única sociedad holding, la sociedad B2 absorbería a la sociedad F en una operación de fusión por absorción protegida.
Las causas y motivos económicos que sustentan la necesidad de proceder a las mencionadas operaciones son las siguientes:
- Necesidad de reorganizar el negocio e inversiones de la sociedad G en España. Con la reciente entrada del nuevo socio único en los grupos encabezados por las sociedades B1 y B2, se ha puesto de manifiesto una organización excesivamente atomizada y la existencia de duplicidades e ineficiencias en las actividades realizadas por las sociedades del grupo. A ello se ha añadido la complejidad derivada de la existencia previa de hasta tres entidades dedicadas a la tenencia de valores extranjeros, propiedad de la sociedad G ya antes de la inversión completada en 2011. La reestructuración propuesta simplifica la estructura societaria del grupo, eliminando entidades que no representan ni aportan un valor añadido para la sociedad G, facilitando de este modo por la vía de la simplificación administrativa, la gestión de las actividades diferenciadas de la sociedad G en España. Asimismo, se permite una mejor identificación de las actividades en España y un aprovechamiento de numerosas sinergias internas.
- La reestructuración permite la creación de una sociedad holding que: concentra todas las participaciones, residentes y no residentes; no realiza actividad productiva y, por tanto, no está expuesta a los riesgos propios de dicha actividad (que son distintos a los propios de una actividad de sociedad holding); cuenta con un patrimonio neto muy superior al actual, que le permite llevar a cabo cómodamente una labor de centralización financiera y de tesorería, mejorando sustancialmente el perfil crediticio de la sociedad G en España. abriendo nuevas oportunidades de financiación y potencialmente reduciendo el coste financiero; posee los medios humanos y materiales suficientes para ejercer efectivas funciones de dirección y gestión de un grupo operativo en España; puede formar un grupo que incluye a todas las sociedades de la sociedad G en España y que tributa bajo el régimen de consolidación fiscal, simplificando consecuentemente la consolidación de los resultados contables en Méjico de todas las operaciones españolas en una sola entidad; y puede acogerse al régimen especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros respecto de las participaciones mantenidas en sociedades no residentes.
- Se logra una racionalización de las actividades de la sociedad G por actividades de producción -concentración de la producción de productos de larga vida en una sociedad especializada se parada e independiente.
- Aporta flexibilidad y posibilita una eventual recuperación futura por parte de las inversiones por la sociedad G ya que permite la posible entrada de nuevos socios en compartimentos aislados de la actividad o incluso la desinversión por separado de determinadas divisiones de producción.
Las participaciones en las restantes sociedades del grupo en España se mantendrían de forma íntegra como propiedad de la sociedad B1 pero con separación jurídica, debido a la necesidad de mantener una entidad separada autónoma para la actividad de producción y distribución de productos de marca blanca; el transporte y la distribución de determinados productos; y la producción y distribución de productos para el mercado en las Islas Canarias y Portugal.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas son susceptibles de acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en particular porque los motivos expuestos para realizar las mismas se consideren económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada, la aportación de los activos, pasivos y personal asociados a la actividad de producción de productos de larga vida por parte de la sociedad B2 a una sociedad de nueva constitución, el artículo 83.3 del TRLIS establece que “tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la primera operación planteada en el escrito de consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII. Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso planteado respecto de la aportación de la actividad de producción de productos de larga vida por parte de la sociedad B2, si bien la concurrencia de gestión y organización diferenciada para la existencia de ramas de actividad, son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
En relación con la segunda operación planteada, la fusión por absorción por parte de la sociedad B2 de las sociedades C, D y E, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 52 de la Ley 3/2009, establece los requisitos para, entre otras operaciones, la fusión de sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
En relación con la tercera operación planteada, la aportación por parte de la entidad holandesa de las acciones de la sociedad española B1 a la sociedad española B2, ha de indicarse lo siguiente:
Se trata de una entidad residente en Holanda que entrega acciones de una sociedad española por lo que resultará aplicable el Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el día 16 de junio de 1971 (BOE de 16 de octubre de 1972).
El artículo 14.5 del Convenio hispano-holandés establece:
“5. Las disposiciones del número 4 no afectarán a los derechos de cada uno de los Estados a gravar de acuerdo con su propia Ley, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o “bonos de disfrute” de una Sociedad cuyo capital esté dividido, total o parcialmente, en acciones y que sea residente de este Estado, siempre que las acciones o “bonos de disfrute” estén poseídos por una persona física que sea residente del otro Estado si:
a) Es nacional del primer Estado sin ser nacional del último Estado; y
b) En el transcurso de los últimos cinco años anteriores a la venta de las acciones o “bonos de disfrute” haya sido residente del primer Estado; y
c) En el transcurso del mismo período haya poseído, directa o indirectamente, solo o con su esposa, y sus parientes en línea directa y en colateral hasta el segundo grado, al menos un tercio, siempre que además posea, solo o con su esposa, más del 7 por 100 del valor nominal de la parte de capital desembolsado de la citada Sociedad.”
Dado que las acciones de la sociedad española B1 no están poseídas por una persona física dicho apartado no resultará aplicable.
El artículo 14.4 del citado Convenio establece:
“4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.”
En consecuencia, al establecerse una tributación exclusiva en residencia, España no podrá gravar la ganancia que se genere.
En relación con la cuarta operación planteada, la fusión por absorción de la sociedad F por parte de la sociedad B2, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada de forma directa por otra sociedad.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas tienen como objeto reorganizar el negocio e inversiones de la sociedad G en España, al haberse puesto de manifiesto una organización excesivamente atomizada y la existencia de duplicidades e ineficiencias en las actividades realizadas por las sociedades del grupo, junto con la complejidad derivada de la existencia previa de hasta tres entidades dedicadas a la tenencia de valores extranjeros, propiedad de la sociedad G ya antes de la inversión completada en 2011, de manera que la reestructuración propuesta simplifica la estructura societaria del grupo, eliminando entidades que no representan ni aportan un valor añadido para la sociedad G, facilitando de este modo por la vía de la simplificación administrativa, la gestión de las actividades diferenciadas de la sociedad G en España, permitiendo también una mejor identificación de las actividades en España y un aprovechamiento de numerosas sinergias internas. La reestructuración permite la creación de una sociedad holding que: concentra todas las participaciones, residentes y no residentes; no realiza actividad productiva y, por tanto, no está expuesta a los riesgos propios de dicha actividad (que son distintos a los propios de una actividad de sociedad holding); cuenta con un patrimonio neto muy superior al actual, que le permite llevar a cabo cómodamente una labor de centralización financiera y de tesorería, mejorando sustancialmente el perfil crediticio de la sociedad G en España. abriendo nuevas oportunidades de financiación y potencialmente reduciendo el coste financiero; posee los medios humanos y materiales suficientes para ejercer efectivas funciones de dirección y gestión de un grupo operativo en España; puede formar un grupo que incluye a todas las sociedades de la sociedad G en España y que tributa bajo el régimen de consolidación fiscal, simplificando consecuentemente la consolidación de los resultados contables en Méjico de todas las operaciones españolas en una sola entidad; y puede acogerse al régimen especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros respecto de las participaciones mantenidas en sociedades no residentes. Asimismo, se logra una racionalización de las actividades de la sociedad G por actividades de producción –concentración de la producción de productos de larga vida en una sociedad especializada se parada e independiente; y se aporta flexibilidad y posibilita una eventual recuperación futura por parte de las inversiones por la sociedad G ya que permite la posible entrada de nuevos socios en compartimentos aislados de la actividad o incluso la desinversión por separado de determinadas divisiones de producción. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían altera el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio España-Países Bajos art. 14
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96