La escisión total de B y la aportación de rama de arrendamiento inmobiliario de A a NEWCO 2 son susceptibles del régimen especial de reorganizaciones (art. 81-88 LIS), siempre que concurran motivos económicos válidos distinto del mero ahorro fiscal. La escisión financiera de participaciones en NEWCO 2 por A a NEWCO 3 también puede acogerse al régimen si se cumplen los requisitos del art. 81 LIS (identidad parcial de sujetos pasivos, transmisión global de patrimonio o rama, continuación de actividades). ITP/AJD: la escisión financiera está exenta conforme art. 314 RDL 4/2015 (transmisiones derivadas de reorganizaciones societarias). IP: las participaciones en NEWCO 3 no constituyen «valor» en sentido del art. 4.8.2.a) Ley IP si NEWCO 3 es entidad que ejerce actividad económica directa; la exención se aplicará a socios personas físicas de NEWCO 3 si se cumple el requisito de tenencia de participación significativa.
Hechos
La sociedad mercantil A (consultante) es la cabecera del Grupo A cuya actividad principal es la fabricación y comercialización de puentes y túneles de lavado y otros sistemas y accesorios de lavado de vehículos.
Además de realizar actividades de fabricación y comercialización de trenes de lavado y demás equipos industriales, se dedica a otras actividades complementarias a la actividad principal, como el arrendamiento de inmuebles.
En particular, la actividad principal de la entidad A, cabecera del grupo, consiste en la gestión de participaciones, así como la prestación de servicios de apoyo a la gestión a las filiales. Para la gestión de esta actividad cuenta con los correspondientes medios humanos y materiales. Concretamente, dispone, además de un consejo de administración que se encarga de la gestión de las participadas, de 43 empleados divididos en diferentes departamentos.
Asimismo, la entidad A se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles, tanto a sus filiales como a terceros ajenos al grupo. A esta actividad se encuentra adscrita una persona contratada a tiempo completo, con contrato laboral y otorgamiento de poderes especiales ante Notario. Adicionalmente, debido al considerable tamaño y características de los inmuebles, la gestión del mantenimiento y limpieza de estos es completado mediante la subcontratación de estos servicios a una entidad ajena al Grupo A.
La composición accionarial de la entidad A se estructura en cuatro ramas familiares que ostentan, de forma directa o indirecta, el 28%, 25,61%, 27,38% y 13,17%, respectivamente.
La entidad B, propiedad al 100% de la entidad A, tiene como actividad principal la fabricación y comercialización de túneles, puentes de lavado y demás equipos industriales. Asimismo, la sociedad se dedica a la distribución del producto químico asociado a la citada maquinaria de lavado.
Además, la entidad B se dedica al arrendamiento de bienes inmuebles, no disponiendo para la gestión de esta actividad de persona contratada sin perjuicio de que cualesquiera cuestiones relativas a esta actividad deberán ser gestionadas por la persona contratada por la entidad A. La entidad B es propietaria de una nave industrial que se encuentra afecta a su actividad principal y parcialmente a la actividad de arrendamiento.
Con el objetivo, entre otros, de separar los riesgos empresariales asociados a cada una de las actividades desarrolladas tanto por A como por B, centralizando en una única entidad todos los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento, estas entidades plantean llevar a cabo una reestructuración del grupo a través de las operaciones siguientes, en diferentes fases que no tienen por qué coincidir todas ellas en el mismo ejercicio:
1/ PRIMERA FASE: Escisión total de B
Se procederá a realizar una operación de escisión total de la entidad B, mediante la cual la sociedad se extinguirá y se crearán dos nuevas sociedades: NEWCO 1, a la que se aportará la totalidad de la actividad industrial, y NEWCO 2, a la que se aportará la totalidad de la actividad de arrendamiento, incluidos todos los activos y pasivos relacionados.
La entidad B se disolverá, pero no se liquidará al transmitirse su patrimonio a las entidades antes señaladas y se atribuirá a la entidad A la totalidad de las participaciones de las nuevas entidades.
SEGUNDA FASE: Aportación no dineraria de la rama de actividad inmobiliaria de la entidad A a NEWCO 2
La entidad A realizará una aportación no dineraria de la rama de actividad de arrendamiento de inmuebles, aportando a la entidad NEWCO 2 tanto los inmuebles como todos los medios personales y materiales asociados a la gestión de dicha actividad, así como los contratos vinculados a la misma.
De esta forma, NEWCO 2 realizará de forma autónoma la actividad de arrendamiento de inmuebles, previamente desarrolladas por las entidades A y B. Esta nueva sociedad dispondrá de los medios materiales y personales para la gestión de la actividad, en la medida en que habrán sido transmitidos por las entidades anteriormente señaladas, mediante las operaciones de reestructuración indicadas. Asimismo, la totalidad de los inmuebles del Grupo A pasarán a ser titularidad de NEWCO 2, mientras que las actividades industriales y de apoyo a la gestión permanecerán separadas y en otras dos sociedades distintas.
En definitiva, la actividad de arrendamiento aportada y transmitida a NEWCO 2 se continuará desarrollando de manera análoga por esta última.
TERCERA FASE: Escisión financiera de la entidad A
Finalmente, a través de una escisión financiera, la entidad A transmitiría las participaciones en la sociedad NEWCO 2 a una sociedad de nueva creación (NEWCO 3) recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente que atribuirá a sus socios en proporción a su porcentaje de participación. De esta forma, los riesgos de la actividad inmobiliaria de arrendamiento quedan excluidos de la actividad industrial desarrollada por el grupo.
Asimismo, la entidad A mantendrá participaciones mayoritarias en otras sociedades del grupo, así como continuará desarrollando la actividad de servicios de apoyo a la gestión.
En las operaciones que pretende llevarse a cabo el motivo económico se predica tanto de las operaciones en su conjunto como de cada una de las operaciones analizada de forma autónoma.
Así, en relación con el conjunto general de las operaciones, se persigue fundamentalmente:
- Desvincular el patrimonio inmobiliario de los riesgos empresariales de la rama industrial.
- Las nuevas inversiones inmobiliarias se realizarán a través de NEWCO 2, lo que permitirá medir de una mejor forma la rentabilidad de esta actividad inmobiliaria de forma independiente a la rentabilidad de la actividad industrial.
- Fijar políticas comerciales específicas para cada línea de negocio, que se traduzcan en un incremento del volumen de negocio de estas y, por tanto, en la maximización de beneficios.
Por su parte, en particular en relación con cada una de las operaciones planteadas, se persigue fundamentalmente lo siguiente:
- En relación con la escisión total de la entidad B: Separar el riesgo empresarial inherente al negocio industrial propio de la entidad B de la de los activos inmobiliarios, afectos por una parte a la propia actividad de B como, en otra parte, a la actividad de arrendamiento de inmuebles.
- En relación con la aportación no dineraria de la rama de actividad de A a NEWCO 2: Unificar en una única sociedad (NEWCO 2) la totalidad de los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento, permitiendo una gestión centralizada y separada de cualquier otra actividad.
- En relación con la escisión financiera en la entidad A: Separar de forma absoluta el riesgo empresarial, separando totalmente la dirección, gestión y medios de la actividad de arrendamiento del resto de actividad industrial. Además, la creación de NEWCO 3 permitirá tener una estructura adecuada para llevar a cabo nuevas operaciones inmobiliarias que debieran ejecutarse a través de participación en nuevas sociedades.
Se manifiesta en el escrito de consulta que con la realización de estas operaciones no se permite aprovechamiento de ningún beneficio fiscal, ni se prepara la sociedad para una venta a terceros sin tributar, ni ningún otro motivo fiscal que pueda concurrir en otro tipo de reestructuración. Los socios siguen participando en la nueva sociedad en idéntico porcentaje que lo hacen en A.
Una vez llevada a cabo la reestructuración, los socios actuales de la entidad A participarían en la misma proporción en NEWCO 3, que a su vez sería la única socia de NEWCO 2. Por tanto, el 100% del activo inicial de NEWCO 3 estaría formado por NEWCO 2. La gestión de tal participación se llevaría a cabo a través del órgano de administración de NEWCO 3.
Cuestión planteada
1/ Si, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, Grupo A realiza la actividad económica de arrendamiento inmobiliario y el inmueble que la entidad B tiene arrendado se considera afecto a la actividad de arrendamiento.
2/ En relación con la operación de escisión total de la entidad B, si resulta posible acoger esta al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, y si, por tanto, concurren motivos económicos válidos.
3/ En relación con la operación de aportación de rama de actividad de arrendamiento de la entidad A a la entidad de nueva creación NEWCO 2, si resulta posible acoger esta al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, y si, por tanto, concurren motivos económicos válidos.
4/ En relación con la operación de escisión financiera de las participaciones en NEWCO 2 de la entidad A en favor de NEWCO 3, si resulta posible acoger esta al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, y si, por tanto, concurren motivos económicos válidos.
5/ Si, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 314 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, la escisión financiera estaría exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
6/ Si, de conformidad con el artículo 4. Ocho. Dos. a) de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, la participación de NEWCO 3 en NEWCO 2 no tendrá la consideración de valor y los socios personas físicas (directos o indirectos) de NEWCO 3 podrán aplicar la exención en el citado impuesto.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
En cuanto a la primera cuestión planteada, el artículo 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), en su apartado primero, regula el concepto de actividad económica en los siguientes términos:
“1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.
En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.”
El artículo 5 define actividad económica como la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, entendiendo que para el caso del arrendamiento de inmuebles existirá actividad económica cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, debe tenerse en cuenta la autonomía del concepto de actividad económica frente al mismo concepto regulado para otras figuras impositivas. En este sentido, el preámbulo de la LIS justifica la nueva inclusión de una definición de actividad económica, hasta entonces referenciada al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ante la necesidad de que el Impuesto sobre Sociedades, que grava por excelencia las rentas procedentes de actividades económicas, contenga una definición adaptada a la propia naturaleza de las personas jurídicas.
Por tanto, la interpretación del concepto de actividad económica en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades debe realizarse a la luz del funcionamiento empresarial societario, y puede diferir de la interpretación que se realice del mismo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por cuanto el mismo concepto puede tener finalidades diferentes y específicas en cada figura impositiva. En este sentido, precisamente, el artículo 3 del Código Civil, de aplicación en la interpretación de las normas tributarias, señala que “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.
En el caso concreto del arrendamiento de inmuebles, la LIS establece que, con carácter general, dicha actividad tiene la condición de económica cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.
El último párrafo del apartado 1 del artículo 5 dispone que en el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.
A estos efectos, el artículo 42 del Código de Comercio dispone que:
“(…)
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
(…)”
De acuerdo con lo anterior, si la entidad A y la entidad B, en la que la entidad A participa al 100%, formasen parte del mismo grupo, en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, y dicho grupo dispusiera de los medios materiales y personales exigidos por el artículo 5.1 LIS para que el arrendamiento de inmuebles tenga la consideración de actividad económica, se entendería que la entidad B se dedica a la actividad económica de arrendamiento de inmuebles.
En el escrito de la consulta se manifiesta que la entidad A cuenta con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa para la ordenación de la actividad de arrendamiento de inmuebles, lo que implicaría que en este caso se cumplirían los requisitos previstos en el artículo 5.1 de la LIS para que la entidad B desarrollara la actividad económica de arrendamiento de inmuebles (véase en este sentido la consulta vinculante V2097-20 de 22 de junio de 2020), si bien dichas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria
En cuanto a la segunda, tercera y cuarta cuestión formuladas, en primer lugar cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la LIS, en virtud del cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…)
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.”
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En lo que respecta a la operación de escisión total de la entidad B, en el escrito de consulta se indica que mediante esta operación la entidad B se extinguirá y se crearán dos nuevas sociedades: NEWCO 1, a la que se aportará la totalidad de la actividad industrial, y NEWCO 2, a la que se aportará la totalidad de la actividad de arrendamiento, incluidos todos los activos y pasivos relacionados.
En este sentido, el artículo 76.2.1.a) de la LIS establece que:
“2. 1.º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (en adelante, Real Decreto-ley 5/2023), establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
Concretamente, el artículo 59 del citado Real Decreto-ley define el concepto de escisión total señalando que “se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.
En consecuencia, si la operación de escisión a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1º.a) de la LIS.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, puesto que la entidad escindida (entidad B) sólo tiene un socio (entidad A) que recibirá la totalidad de las participaciones de las entidades beneficiarias de la operación de escisión total (NEWCO 1 y NEWCO 2) no se altera la regla de la proporcionalidad por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
En lo que respecta a la operación de aportación de rama de actividad de arrendamiento de la entidad A a la entidad de nueva creación NEWCO 2, el artículo 76.3 de la LIS, establece que:
“3. Tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente.”
A efectos mercantiles, el artículo 58 del Real Decreto-ley 5/2023 de 28 de junio por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, incluye como una de las modalidades de escisión la segregación, definida en su artículo 61 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.
Dado que a efectos de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de rama de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, sería en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del mencionado régimen de neutralidad fiscal.
A tal efecto, el artículo 76.4 de la LIS dispone que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, el concepto de “rama de actividad” requiere determinar la existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, forme un conjunto de elementos de activo y de pasivo de la sociedad que constituyan, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la entidad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 76.3 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII de su título VII.
En este sentido, se manifiesta en el escrito de consulta que la entidad A realizará una aportación no dineraria de la rama de actividad de arrendamiento de inmuebles aportando a la entidad NEWCO 2 tanto los inmuebles como todos los medios personales y materiales asociados a la gestión de dicha actividad, así como los contratos vinculados a la misma.
De esta forma, NEWCO 2 realizará de forma autónoma la actividad de arrendamiento de inmuebles, previamente desarrolladas por las entidades A y B. Esta nueva sociedad dispondrá de los medios materiales y personales para la gestión de la actividad, en la medida en que habrán sido transmitidos por las entidades anteriormente señaladas, mediante las operaciones de reestructuración indicadas. Asimismo, la totalidad de los inmuebles del Grupo A pasarán a ser titularidad de NEWCO 2.
Por todo ello, en la medida en que la actividad de arrendamiento constituya una organización empresarial de carácter autónomo que exige un modelo de gestión diferenciada, en sede de la entidad A, sería determinante de una rama de actividad en el sentido señalado en el artículo 76.4 de la LIS, anteriormente reproducido y comentado.
Por tanto, si la rama de actividad, integrada por los activos, pasivos y recursos humanos afectos a la misma, es aportada a una sociedad de nueva creación o ya existente, que continuará desarrollando la actividad que reciba, sin que la entidad transmitente sea disuelta, la operación de aportación planteada se podría calificar como aportación no dineraria de rama de actividad recogida el artículo 76.3 de la LIS, por lo que podría acogerse al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
No obstante, la concurrencia de las circunstancias determinantes de la existencia de ramas de actividad diferenciadas son cuestiones de hecho que deberán acreditarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
En lo que respecta a la operación de escisión financiera de las participaciones en NEWCO 2 de la entidad A en favor de la sociedad de nueva creación NEWCO 3, a través de esta operación la entidad A transmitiría las participaciones en la sociedad NEWCO 2 a una sociedad de nueva creación (NEWCO 3) recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente que atribuirá a sus socios en proporción a su porcentaje de participación.
Asimismo, la entidad A mantendrá participaciones mayoritarias en otras sociedades del grupo.
Al respecto, el artículo 76.2.1º c) de la LIS considera escisión parcial financiera la operación por la cual: “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socos en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En el ámbito mercantil, el artículo 58 anteriormente señalado y más concretamente, el artículo 60 del Real Decreto-ley 5/2023 dispone que:
“1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiara las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa”.
La entidad A plantea la segregación de las participaciones sociales que ostenta representativas del 100% del capital social de NEWCO 2, y su transmisión a la entidad de nueva creación NEWCO 3, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de esta última que atribuirá a sus socios en proporción a su porcentaje de participación.
Por otra parte, la entidad A mantendrá en su patrimonio participaciones mayoritarias en otras sociedades del grupo, ahora bien, en el escrito de consulta no se especifican cuales son esas otras participaciones mayoritarias, ni el porcentaje que atribuye dicha mayoría, tampoco se aclara si esas participaciones mayoritarias son únicamente las que posee en la entidad NEWCO1 derivada de la previa operación de escisión total de la entidad B.
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Sentado lo anterior, resultará de aplicación lo establecido en el artículo 77.1 de la LIS, en virtud del cual:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS, en lo que se refiere a la valoración fiscal de los bienes adquiridos, establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
De acuerdo con el artículo transcrito, los bienes y derechos adquiridos por la sociedad beneficiaria se han de valorar a efectos fiscales por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
Finalmente, las acciones que la entidad transmitente reciba de la entidad adquirente, con ocasión de la aportación de la rama de actividad de construcción, se valorarían según lo dispuesto en el artículo 79 de la LIS:
“Las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de una aportación de ramas de actividad o de elementos patrimoniales se valorarán, a efectos fiscales, por el mismo valor fiscal que tenían la rama de actividad o los elementos patrimoniales aportados.
No obstante, en el supuesto de que se ejercite la opción de renuncia prevista en el apartado 2 del artículo 77 de esta Ley, las acciones o participaciones recibidas se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 de esta Ley.”
Por tanto, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, a las operaciones proyectadas les resultará de aplicación lo dispuesto en los artículos 79 y 84 de la LIS, por lo que los valores recibidos por la entidad transmitente de las entidades beneficiarias se valorarán, a efectos fiscales, por los valores fiscales que tenían los elementos aportados, manteniendo igualmente su fecha de adquisición.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal.
1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal...".
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el escrito de consulta se indica que en las operaciones que pretende llevarse a cabo los motivos económicos que impulsan la realización de las mismas son desvincular el patrimonio inmobiliario de los riesgos empresariales de la rama industrial, adicionalmente separar la actividad inmobiliaria de la industrial lo que redundará en la rentabilidad de estas actividades y permitirá fijar distintas políticas comerciales para cada línea de negocio, coadyuvando a la maximización del beneficio. Finalmente, se persigue separar los riesgos de ambas actividad permitiendo una gestión centralizada y separada, redundando en la creación de una estructura adecuada para llevar a cabo nuevas operaciones inmobiliarias.
En virtud de lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de aportación de rama de actividad planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
Respecto de la quinta cuestión planteada, en relación con la aplicación del artículo 314 de Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, TRLMV), a efectos de determinar la exención de la escisión financiera planteada en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, (en adelante, ITP y AJD), el apartado 9 del artículo 45.I.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), declara exentas del ITPAJD:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”.
La referencia al artículo 108 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y al artículo 314 del TRLMV – al que se refiere el escrito de consulta – se deben entender actualmente realizadas, al artículo 338 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (en adelante LMVSI), que dispone lo siguiente:
“Artículo 338. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…).”.
Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA) y en el ITPAJD:
- Regla general: Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 338 LMVSI).
- Regla especial: Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del artículo 338.2 del LMVSI).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores («animus defraudandi»), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante, lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundos a quinto del apartado 2 del artículo 338 LMVSI). En estos tres casos –incisos a), b) y c) – (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), y no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta entre las operaciones que plantean se encuentra una operación de escisión parcial financiera en la que se produce la transmisión de la totalidad del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, que, en contraprestación, entregará a los socios de aquella una participación en su capital, lo que constituye una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida operación no quedaría sometida al artículo 338 de la LMVSI en los socios.
Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en la entidad beneficiaria NEWCO 3 ya que se van a transmitir valores. Sin embargo, aun en esta segunda alternativa, tratándose de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 338 de la LMVSI para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo.
IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO
El artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, LIP) regula la exención del Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, IP) sobre las participaciones en entidades, en los siguientes términos:
“Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos de este Impuesto:
(…)
Ocho.
(…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.
(…).”
De otra parte, el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (en adelante, RIP) establece en su artículo 5 establece:
“Artículo 5. Condiciones de la exención en los supuestos de participaciones en entidades
1. Para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, habrán de concurrir las siguientes condiciones:
(...)
d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.
Se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.
2. Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades.
A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades.”
En relación con el requisito previsto en la letra a), esto es, si dicha entidad tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario o si, por el contrario, realiza una actividad económica, el precepto establece que “a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos» no se computarán aquellos valores «que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra a del artículo 4.Ocho.Dos.” Por lo tanto, desde este punto de vista de la calificación de la actividad como de gestión o no de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, no se computarán las participaciones que la nueva sociedad tenga en la sociedad participada que supongan al menos el 5 por ciento de los derechos de voto.
En el presente caso, en el que la participación de NEWCO 3 en NEWCO 2, su único activo, es del 100%, y que esta última estará gestionada por el órgano de administración de NEWCO 3, se entenderá cumplido el requisito establecido en la citada letra a); teniendo en cuenta que, en todo caso, el cumplimiento de este requisito, por tratarse de una cuestión fáctica, deberá ser objeto de apreciación por la Administración tributaria gestora competente.
Por otro lado, también parece cumplirse el requisito establecido en la letra b), es decir, un porcentaje de participación superior al 5 por ciento individual o al 20 por ciento del grupo de parentesco, en tanto tres de las cuatro ramas familiares ostentan una participación del 28, 25,60 y 27,27 por 100 respectivamente. En la cuarta rama, en la que porcentaje no llega al 20 por 100, dos de las tres personas físicas que lo integran tienen un porcentaje superior al 5 por 100, por lo que solo se cumplirá respecto de estos dos sujetos pasivos, quedando excluido el socio cuyo porcentaje no llega al 5 por 100.
Finalmente, en relación con el último de los requisitos para el acceso a la exención, esto es, el previsto en la letra c) referente a las “funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal”, nada se dice acerca de este aspecto en el escrito de consulta, al que solo se alude al solicitar la aplicación de la exención en la medida en que se cumplan el resto de los requisitos establecidos en el art. 4.Ocho.Dos de la ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
En consecuencia, en tanto que el escrito de consulta no manifiesta el porcentaje de rendimientos que constituyen las funciones de dirección y que la apreciación de las funciones de representación ejercidas por los consultantes, al tratarse de una apreciación de los hechos, escapan de las facultades interpretativas este Centro Directivo, no puede acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos para gozar de la exención prevista en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIP Ley 19/1991 art. 4 Ocho dos a)
LIS Ley 27/2014 arts. 5-1, 76-2 1º a), 76-2 2º, 76-2 1º c), 76-3 y 89.2
RIP RDLeg 1704/1999 art. 5
TRLMV RDLeg 4/2015 art. 314