La operación de escisión parcial financiera descrita —segregación de participaciones mayoritarias en entidades X, X1, X2 y Z a NEWCO manteniendo la rama de actividad de montajes eléctricos— cumple los requisitos del artículo 76.2.1º.c) LIS y puede acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal (Cap. VII, Título VII LIS), siempre que cada parte segregada constituya una unidad económica autónoma conforme a la jurisprudencia comunitaria. La posterior transmisión del 100% de participaciones de la entidad escindida a un tercero no afecta retroactivamente a la aplicación del régimen especial, que opera en el momento de realización de la operación de reestructuración, sin que la normativa condicione la aplicación futura del beneficio fiscal a la permanencia accionarial.
Hechos
La entidad consultante desarrolla la actividad consistente en la elaboración de proyectos de ingeniería industrial y la realización de instalaciones eléctricas de alta y baja tensión, compra y venta de maquinaria industrial, eléctrica y de construcción, la actividad agrícola y el asesoramiento técnico de todo tipo de empresas y entes públicos, confección de los proyectos necesarios, equipamiento y ejecución de obras de construcción y almacenista de material eléctrico.
Las entidades X, X1 y X2 tienen por actividad la explotación agraria de los activos de su propiedad.
La entidad Y tenía como actividad principal la explotación de parques fotovoltaicos de su propiedad, y como actividad secundaria gestionaba la explotación en arrendamiento de inmuebles de carácter urbano de su propiedad.
La entidad Z tiene como actividad la promoción inmobiliaria de solares de su propiedad.
La persona física PF1 es titular, directa o indirectamente, del 100% de las participaciones sociales de todas las entidades mercantiles señaladas. La entidad consultante además de desarrollar la actividad anteriormente señalada, tiene activos consistentes en inversiones en capital y préstamos constituidos en otras empresas del grupo, además de prestar, a través de parte del personal administrativo servicios de apoyo gerencial, administrativo y logístico a las actividades del resto de entidades mencionadas.
La persona física PF1 quiere racionalizar y optimizar la estructura societaria mencionada, simplificar la estructura separando las distintas actividades en sociedades ad hoc y estructurar la propiedad de todas ellas en una sociedad holding que a su vez pueda prestar servicios de apoyo de gestión y administración a todas ellas, manteniendo la propiedad y el control por el mismo accionista que hay en la actualidad para lo cual pretende llevar a cabo varias operaciones de reestructuración.
1º) Efectuar una operación de escisión parcial financiera de la entidad consultante, mediante la cual la sociedad mantendrá la totalidad de activos (maquinaria, elementos de transporte, utillaje y herramientas) y pasivos afectos directamente a los activos anteriores, así como el capital humano que conforman la sociedad que desarrolla la actividad empresarial de montajes eléctricos, y segregando las participaciones mayoritarias de varias sociedades, reduciendo su capital en la misma cantidad de capital social con la que se creará una nueva sociedad NEWCO SH, cuyas participaciones sociales se atribuirán al socio. En concreto, se plantea la escisión de:
-El 52,55% de la entidad X.
-El 76,845 de la entidad X2.
-El 95% de la entidad X1 -El 99,855 de la entidad Z.
Asimismo, pasarán a la sociedad beneficiaria activos, consistentes en bienes muebles, material informático y los trabajadores necesarios para continuar llevando a cabo las labores de apoyo gerencial, administrativo y logístico a dichas sociedades. La sociedad NEWCO SH, como tenedora de las participaciones mayoritarias en el capital de otras, actuará en lo sucesivo como una sociedad Holding, siendo su único accionista la persona física consultante.
2º) La realización de una operación de fusión instrumental y posterior escisión total. Se realizaría una operación de fusión de carácter instrumental de las entidades X, X1, X2 y Z y posteriormente se procedería a realizar una operación de escisión total de la entidad resultante de la fusión en dos sociedades de nueva creación, las entidades NEWCO A y NEWCO B. La entidad NEWCO A pasaría a ser titular de los activos de naturaleza rural con aprovechamiento agrícola o cinegético y la entidad NEWCO B pasaría a ser titular de los activos de naturaleza urbana con actividad económica por gestión y apoyo prestados desde la sociedad matriz NEWCO SH.
3º) Finalmente, se realizaría una operación de canje de valores en virtud de la cual la persona física PF1 aportaría la totalidad de las participaciones de la entidad Y a la entidad NEWCO B, de tal forma que ésta aglutinaría la totalidad de los inmuebles urbanos.
Como resultado de lo anterior, la estructura societaria quedaría bajo el prisma de una sociedad matriz, íntegramente propiedad de la persona física consultante, propietaria a su vez de tres sociedades filiales, una de ellas dedicada a la gestión, arrendamiento de bienes inmuebles urbanos, incluso la promoción inmobiliaria de alguno de ellos, otra sociedad dedicada a la gestión y explotación de propiedades de carácter rústico, y la última dedicada en exclusiva a ejercer la actividad de ingeniería y montajes eléctricos.
Posteriormente, tras la realización de estas operaciones de reestructuración se plantea la posibilidad de transmitir a un tercero el 100% de la sociedad consultante escindida.
Cuestión planteada
1º) Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
2º) Si posteriormente se transmitieran a un tercero el 100% de las participaciones sociales de la entidad escindida consultante afectaría a la aplicación del régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante escindiría sus participaciones en las entidades X, X1, X2 y Z a una entidad de nueva creación NEWCO SH permaneciendo en sede de la entidad escindida la actividad empresarial de montajes eléctricos.
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.2.1º.c) de la LIS define las operaciones de escisión parcial financiera de la siguiente forma:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial, señalando que: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La entidad consultante plantea la segregación de las participaciones mayoritarias que ostenta en las entidades X (el 52,55%), X1 (el 95%), X2 (el 76,84%) y Z (el 99,85%) en favor de una entidad de nueva creación NEWCO SH, las participaciones sociales de la entidad beneficiaria se atribuirán al socio único, la persona física PF1.
La entidad consultante mantendrá en su patrimonio la actividad empresarial de montajes eléctricos.
En consecuencia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo, en la medida en que la entidad consultante mantenga en su patrimonio la rama de actividad mencionada.
2º) En segundo lugar, se plantea la realización de dos operaciones de reestructuración, una fusión de las entidades X, X1, X2 y Z y una posterior escisión total de la entidad resultante de la fusión en dos entidades de nueva creación NEWCO A y NEWCO B.
Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación a la operación de escisión total, la entidad resultante de la fusión se escindiría en dos nuevas entidades NEWCO A y NEWCO B.
El artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa fiscal y mercantil anteriormente mencionada cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1º.a) de dicha Ley.
Por otra parte, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que el socio de la entidad escindida consultante va a recibir participaciones en cada una de las nuevas entidades beneficiarias de la escisión (NewcoA y NewcoB) de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
3º) Finalmente, se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual la persona física aportaría la totalidad de las participaciones que posee en la entidad Y a favor de la entidad NEWCO B. Se parte de la presunción de que la persona física es titular de forma directa del 100% de las participaciones de la entidad Y.
El artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
En la medida en que la entidad beneficiaria (la sociedad NEWCO B) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad Y) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto el 100%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza con la finalidad de racionalizar y optimizar la estructura societaria actual, simplificar la estructura separando las distintas actividades en sociedades ad hoc y estructurar la propiedad de todas ellas en una sociedad holding que a su vez pueda prestar servicios de apoyo de gestión y administración a todas ellas, manteniendo la propiedad y el control por el mismo accionista que hay en la actualidad.
No obstante, en el escrito de consulta se señala que se van a efectuar dos operaciones, de fusión y escisión total, una a continuación de otra. Por otra parte, también con posterioridad a las operaciones planteadas, el socio persona física podría proceder a transmitir las participaciones de la entidad escindida (la entidad consultante).
Estas operaciones concatenadas (fusión y posterior escisión total) y la transmisión de las participaciones de la entidad escindida tras la realización de la operación de escisión, podrían ser tendentes a facilitar la desinversión en alguna de las entidades beneficiarias. En ese caso, podría considerarse que no se pretende llevar a cabo ninguna operación de reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participen en la operación que permita conseguir una mayor eficiencia en la gestión o funcionamiento de las actividades desarrolladas (en el propio escrito de consulta se califica la operación de fusión como meramente instrumental). En caso de que las operaciones planteadas tuvieran como finalidad preponderante la obtención por el socio de una ventaja fiscal derivada de la realización de dichas operaciones y la posterior venta de las participaciones de la entidad que se escinde podrían verse afectados los motivos económicos señalados en el escrito de consunta, lo que deberá ser valorado en su conjunto, tratándose, en todo caso, de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 76-2-1ºa) y c), 76-5 y 89-2