La DGT confirma que el régimen de exención por doble imposición del artículo 21 LIS resulta aplicable a dividendos y plusvalías derivados de participaciones en una SIC portuguesa, siempre que concurran los requisitos legales: participación mínima del 5% mantenida de forma ininterrumpida durante el año anterior a la distribución, que la entidad participada no sea una entidad transparente fiscal, y que en origen no haya existido doble imposición económica o haya sido eliminada. La calificación de la SIC portuguesa como entidad de inversión colectiva de tipo cerrado es un hecho que debe acreditarse por la consultante ante la Administración, quedando fuera del pronunciamiento de esta consulta.
Hechos
La consultante es una entidad mercantil residente fiscal española, sujeta al régimen general y tipo general de tributación previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Se está planteando realizar una inversión en una entidad de inversión colectiva, alternativa, inmobiliaria, de tipo cerrado portugués (en adelante, la SIC).
Esta clase de entidades de origen y regulación portuguesa se catalogan como de tipo cerrado (tal y como su propio nombre indica), y tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio inmobiliario.
Por su parte, los inmuebles de la SIC son arrendados para su explotación económica por parte de los arrendatarios y la SIC se encarga de contratar directamente al empelado (o empleados) a jornada completa, que se encargan de la actividad de arrendamiento inmobiliario.
Según se describe en el texto de la consulta, la SIC:
.- Es una sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado, con personalidad jurídica y con capacidad para la contratación de empleados.
.- Todos los activos y pasivos constituyen una masa patrimonial en que cada inversor participa, representándose esta participación por lo que se viene a llamar participation units. En concreto, cada inversor tendrá derecho a recibir los títulos o, mediante anotación en cuenta, registrarlos en una cuenta de registro individualizada, después de haber pagado íntegramente la cuota de suscripción, dentro del plazo previsto en las escrituras de constitución.
.- Las denominadas participation units otorgan derechos económicos sobre beneficios, en la proporción que representen sobre el total. Estos derechos se extienden a supuestos de devolución/cancelación y/o a la liquidación final de la SIC.
.- En relación con los derechos de voto, las participation units otorgan al inversor el derecho a participar en las reuniones, en Asamblea, de los tenedores de estas participaciones. Esta Asamblea es un órgano de la SIC, expresamente regulador por la legislación portuguesa, pudiéndose votar sobre las cuestiones que se sujetan a discusión (en sus reuniones).
Entre las funciones de esta Asamblea se encuentra la aprobación de cambios sobre el Reglamento de funcionamiento de la SIC. Este documento define las reglas con respecto a las cuales la SIC debe operar, tanto desde una perspectiva organizativa como en términos de principios fundamentales que deberán seguirse por la entidad de gestión, incluyendo la duración de la SIC, la política de inversión, la política financiera, la política de distribución de beneficios y, en algunos casos, las cantidades máximas de costes/honorarios que pueden ser facturados a la SIC. Este Reglamento sirve de base para la creación inicial de la SIC y, por tanto, para las decisiones de inversión hechas por los inversores.
Una vez la SIC se ha constituido, la entidad de gestión está obligada a actuar de acuerdo con las disposiciones del Reglamento de funcionamiento, que no puede modificarse sin la aprobación previa de la Asamblea.
Lo anterior asegura que los tenedores de participaciones, a través de la Asamblea, siempre tengan control sobre los principios que deben observarse en la gestión de la SIC.
Adicionalmente, la Asamblea tiene el poder de discusión y decisión sobre otras materias relacionadas con la SIC, incluyendo, en términos generales:
.- Decisiones sobre la aplicación periódica de los resultados, cumpliendo con los principios definidos en el Reglamento de funcionamiento;
.- Decisiones sobre la emisión o cancelación de participation units, y sus respectivas condiciones;
.- Decisiones sobre el incremento y la reducción del capital;
.- Decisiones sobre la extensión de la duración;
.- Decisiones sobre la fusión, escisión y transformación;
.- Decisiones sobre la sustitución de la entidad de gestión, y;
.- Decisiones sobre la liquidación.
Cuestión planteada
Si resulta aplicable a los dividendos y plusvalías que la consultante pueda obtener en relación con la participación en la SIC portuguesa el régimen general de exención por doble imposición previsto en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, es necesario señalar que el artículo 88.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT), dispone lo siguiente “1. Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda”.
Por tanto, de conformidad con el apartado 1 del artículo 88 de la LGT, la consideración de la SIC portuguesa como sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado es una cuestión que excede del ámbito de competencias de este Centro Directivo. Se partirá, a efectos de la contestación de esta consulta, de que la SIC portuguesa, tal y como manifiesta el contribuyente en la descripción de hechos de la consulta, es una entidad de inversión colectiva, alternativa, inmobiliaria, de tipo cerrado, si bien lo anterior es una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes de la Administración Tributaria.
Igualmente se partirá de la presunción que la sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado no es una sociedad de capital-riesgo de acuerdo con la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Una vez sentado lo anterior, se pasa al análisis de la cuestión planteada.
El artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, (en adelante, LIS), establece:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere elartículo 42 del Código de Comerciopara formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en elartículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere elartículo 42 del Código de Comerciopara formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se entenderá cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el contribuyente acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades económicas.
En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) oa) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. 1.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en elartículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
3.º La exención prevista en el apartado 1 de este artículo no resultará de aplicación en relación con los dividendos o participaciones en beneficios recibidos cuyo importe deba ser objeto de entrega a otra entidad con ocasión de un contrato que verse sobre los valores de los que aquellos proceden, registrando un gasto al efecto.
La entidad receptora de dicho importe en virtud del referido contrato podrá aplicar la exención prevista en el referido apartado 1 en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que conserve el registro contable de dichos valores.
b) Que pruebe que el dividendo ha sido percibido por la otra entidad contratante o una entidad perteneciente al mismo grupo de sociedades de cualquiera de las dos entidades, en los términos establecidos en elartículo 42 del Código de Comercio.
c) Que se cumplan las condiciones establecidas en el apartado anterior para la aplicación de la exención.
(…)
9. No se aplicará la exención prevista en este artículo:
a) A las rentas distribuidas por el fondo de regulación de carácter público del mercado hipotecario.
b) A las rentas obtenidas por agrupaciones de interés económico españolas y europeas, y por uniones temporales de empresas, cuando, al menos uno de sus socios, tenga la condición de persona física.
c) A las rentas de fuente extranjera que la entidad integre en su base imponible y en relación con las cuales opte por aplicar, si procede, la deducción establecida en los artículos 31 o 32 de esta Ley.
10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y en el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones.
11. La reducción aplicable a dividendos o participaciones en beneficios de entidades a que se refiere el apartado anterior no será de aplicación cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) los dividendos o participaciones en beneficios sean percibidos por una entidad cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 40 millones de euros.
A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios será de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 101 de esta Ley.
La entidad a que se refiere esta letra deberá cumplir los siguientes requisitos:
i) no tener la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley;
ii) no formar parte, con carácter previo a la constitución de la entidad a que se refiere la letra b) de este apartado, de un grupo de sociedades en el sentido delartículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas;
iii) no tener, con carácter previo a la constitución de la entidad a que se refiere la letra b) de este apartado, un porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de otra entidad igual o superior al 5 por ciento
b) los dividendos o participaciones en beneficios procedan de una entidad constituida con posterioridad al 1 de enero de 2021 en la que se ostente, de forma directa y desde su constitución, la totalidad del capital o los fondos propios.
c) los dividendos o participaciones en beneficios se perciban en los períodos impositivos que concluyan en los 3 años inmediatos y sucesivos al año de constitución de la entidad que los distribuya.”
En la presente consulta deberá analizarse si se cumplen los requisitos del artículo 21.1 de la LIS respecto de la participación que ostentan la consultante en la sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado (SIC).
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, se parte de la base de que la consultante ostentará en la SIC una participación de, al menos, el 5% del capital social de esta entidad. En la medida en que se posea dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se mantenga posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo, se entendería cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS.
No obstante, si la entidad participada participa, a su vez, en otras entidades, el artículo 21.1.a) de la LIS establece aquellos supuestos en los que debe analizarse el porcentaje de participación que indirectamente la consultante posee en otras entidades, en base al porcentaje de ingresos (70%) obtenidos por la entidad directamente participada, de rentas procedentes de otras entidades. En el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo, en el sentido previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, dicho porcentaje se analizará sobre los ingresos que se recogen en el resultado consolidado.
En este caso, la SIC, según se dice en el escrito de consulta, invierte en inmuebles, por lo que se partirá de la presunción de que no recibe dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de participaciones, o al menos no en la proporción indicada en el párrafo anterior.
Asimismo, debe analizarse el cumplimiento del requisito fijado en la letra b) del punto uno del artículo 21 de la LIS relativo a la sujeción de las entidades participadas a un impuestoextranjerode naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades con un tiponominalde, al menos, el10por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten.
Según el citado artículo, el requisito debe entenderse cumplido cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
Por lo que respecta a la entidad SIC, el requisito debe entenderse cumplido por radicar la residencia de esta entidad en Portugal, teniendo España suscrito con este país un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información y resultando dicho convenio de aplicación. En concreto, con Portugal resulta de aplicación el “Convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1993”.
En cuanto a la posibilidad de aplicar la exención del artículo21de la LIS respecto de la eventual renta positiva derivada de la transmisión, por parte de la entidad consultante, de las participaciones que ostentase en la entidad SIC, atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 de dicho artículo, estará exenta la renta positiva obtenida en la referida transmisión siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1, no se den ninguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 y no se incurra en alguno de los supuestos previstos en el apartado 5, todos ellos del mismo precepto.
Concretamente, la aplicación del régimen de exención requiere que el día en que se produzca la transmisión de las participaciones en la entidad participada se cumplan los requisitos de participación significativa y período de tenencia establecidos en la letra a) del artículo21.1 de la LIS. El requisito previsto en la letra b) del mismo apartado y artículo deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, contemplándose unas reglas para la aplicación de la exención en el caso de que el requisito previsto en dicha letra no se cumpliera en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación.
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo21de la LIS, en el supuesto concreto planteado se ha partido de la base de que la participación que la consultante ostentará sobre la entidad SIC será de al menos el 5%. Respecto, al periodo de tenencia de la participación, que debe ser superior al año el día en que se produzca la transmisión, no se aporta información al respecto en el escrito de consulta, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre este extremo.
No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo21.5.a) de la LIS, en el supuesto de que la entidad SIC tuviera la consideración de entidadpatrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de la LIS, la parte de la renta derivada de la transmisión que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada, durante el tiempo de tenencia de la participación, no tendrá derecho a aplicar la exención, cuestión que de los datos que se derivan de la consulta, no se puede determinar.
En definitiva, solo en la medida en que se cumplieran todos y cada uno de los requisitos previamente analizados, y siempre y cuando la entidad SIC no tuviera la condición de entidadpatrimonial, la plusvalía que pudiera ponerse de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación que la consultante ostenta en la SIC podría beneficiarse de la exención regulada en el artículo21de la LIS.
En todo caso, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo21de la LIS es una cuestión de hecho que deberá ser acreditada, por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Por último, cabe señalar que, cumpliéndose los requisitos legalmente previstos para que proceda la aplicación de la exención prevista en el artículo21de la LIS, el importe de los dividendos y de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en la SIC se reducirá, a efectos de la aplicación de la exención, en un 5% en concepto de gastos de gestión referidos a dicha participación (artículo21.10 de la LIS).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 21