La operación se acoge al régimen de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) si concurren: adquisición de mayoría de derechos de voto o incremento de participación existente, mediante atribución de valores de la adquirente con compensación en dinero ≤10%. El consultante mantiene condición de cabecera del grupo de consolidación en el ejercicio de la reestructuración siempre que siga ostentando la participación mayoritaria y cumpla requisitos de consolidación fiscal. Un nuevo grupo de consolidación con sociedad holding cabecera puede iniciarse desde el mismo período impositivo de la reestructuración si se constituye válidamente y la cabecera adquiere participaciones mayoritarias antes del cierre del ejercicio, sin necesidad de esperar al período siguiente.
Hechos
La entidad consultante es la dominante de un grupo de sociedades que tributa en régimen de consolidación fiscal. La actividad principal del grupo es la formación presencial y on-line.
La actividad actual de la entidad G consiste en facilitar capital para nuevas sociedades (start-up) a cambio de una participación accionarial. Dispone de participaciones minoritarias en dos sociedades.
La entidad consultante y la entidad G se encuentran ambas participadas al 50% por dos personas físicas.
Las personas físicas se plantean realizar una operación de reestructuración consistente en la aportación de las participaciones de la entidad consultante y la entidad G a una sociedad limitada de nueva creación, recibiendo cada una el 50% del capital social de esta nueva sociedad. La nueva sociedad dispondría del 100% de las participaciones en las otras entidades.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Centralizar la gestión de las indicadas empresas-
-Facilitar comercialmente la imagen del grupo, así como aumentar su índice de solvencia y capacidad de crédito.
-Reducir costes de gestión administrativa, contable y fiscal, mediante la consolidación contable y tributaria de las empresas.
-Unificar los criterios de gestión en todas las empresas.
Cuestión planteada
1) Si la operación de canje de valores descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) SI la entidad consultante, como sociedad cabecera del grupo de consolidación fiscal hasta el momento de la reestructuración, seguiría cumpliendo los requisitos para aplicar el régimen de tributación consolidada en el ejercicio en que tenga lugar la operación descrita.
3) Si cumpliéndose todos los requisitos formales para formar un nuevo grupo de consolidación fiscal, donde la sociedad cabecera del grupo de consolidación sería la nueva sociedad holding, se podría iniciar la tributación consolidada desde el mismo momento de la reestructuración o se iniciaría al inicio del siguiente período impositivo.
Contestación
Se plantea la realización de una operación de canje de valores en virtud de la cual dos personas físicas aportarán a una entidad de nueva creación la totalidad de participaciones de las que son titulares en la entidad consultante (100%) y en la entidad G (100%).
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidad consultante y la entidad G) que le permite obtener la mayoría (100% en ambos casos) de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores se realiza con la finalidad de centralizar la gestión de las indicadas empresas, facilitar comercialmente la imagen del grupo, aumentar su índice de solvencia y capacidad de crédito, reducir costes de gestión administrativa, contable y fiscal mediante la consolidación contable y tributaria de las empresas, y unificar los criterios de gestión en todas las empresas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, regulado en el capítulo VII del Título VII del TRLIS, cabe realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, el artículo 67 del TRLIS establece que:
“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones así como las entidades de crédito a que se refiere el apartado 3 de este artículo, residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.
2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
(...).
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 % del capital social de otra u otras sociedades el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos el 70% del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
(...).
3. Se entenderá por sociedad dependiente aquélla sobre la que la sociedad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
(...).
5. El grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter.”
En el caso descrito en el escrito de consulta, con motivo de la operación de canje de valores planteada, la nueva sociedad holding pasará a participar en el 100% del capital social de la sociedad consultante y de la sociedad G. Partimos de la consideración de que la operación de canje se efectuará a lo largo del ejercicio 2013, produciéndose en dicho período sus efectos, por tanto, no se cumplirá el requisito de que tales participaciones deben poseerse desde el primer día del período impositivo en que sea de aplicación el régimen de consolidación fiscal ni el requisito de que dichas participaciones deben mantenerse durante todo el período impositivo. En consecuencia, en el ejercicio 2013, ejercicio a lo largo del cual la operación de canje produce efectos mercantiles, no se entenderá, a efectos de lo dispuesto en el artículo 67 del TRLIS, que la sociedad consultante sea dependiente de otra sociedad residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. No obstante, en el período impositivo siguiente (2014), dado que la nueva entidad holding cumpliría los requisitos de dominante, el grupo fiscal cuya sociedad dominante es la consultante se extinguirá con los efectos previstos en el artículo 81 del TRLIS. El nuevo grupo, cuya sociedad dominante será la entidad holding de nueva creación, podrá tributar en régimen de consolidación fiscal siempre que las sociedades que se integran en dicho grupo opten por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer período impositivo en el que el nuevo grupo tribute en dicho régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
En relación con los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal (cuya dominante es la sociedad consultante), el artículo 81 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. En el supuesto de que existieran, en el período impositivo en que se produzca la pérdida del régimen de consolidación fiscal o la extinción del grupo fiscal, eliminaciones pendientes de incorporación, bases imponibles negativas del grupo fiscal o deducciones en la cuota pendientes de compensación, se procederá de la forma siguiente:
a) Las eliminaciones pendientes de incorporación se integrarán en la base imponible del grupo fiscal correspondiente al último período impositivo en el que sea aplicable el régimen de consolidación fiscal.
Lo anterior no se aplicará cuando la entidad dominante adquiera la condición de sociedad dependiente de otro grupo fiscal que estuviese tributando en régimen de consolidación fiscal o sea absorbida por alguna sociedad de ese otro grupo en un proceso de fusión acogida al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley, al cual se integran todas sus sociedades dependientes en ambos casos. Los resultados eliminados se incorporarán a la base imponible de ese otro grupo fiscal en los términos establecidos en el artículo 73 de esta Ley.
b) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas del grupo fiscal pendientes de compensar, en la proporción que hubieren contribuido a su formación.
La compensación se realizará con las bases imponibles positivas que se determinen en régimen individual de tributación en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en el artículo 25.1 de esta Ley, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquéllos en los que se determinaron bases imponibles negativas del grupo fiscal.
c) Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación pendiente de las deducciones de la cuota del grupo fiscal, en la proporción en que hayan contribuido a su formación.
La compensación se practicará en las cuotas íntegras que se determinen en los períodos impositivos que resten hasta completar el plazo establecido en esta Ley para la deducción pendiente, contado a partir del siguiente o siguientes a aquél o aquellos en los que se determinaron los importes a deducir.
2. Las sociedades que integren el grupo fiscal en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen, asumirán el derecho a la deducción de los pagos fraccionados que hubiese realizado el grupo fiscal, en la proporción en que hubiesen contribuido a ellos.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación cuando alguna o algunas de las sociedades que integran el grupo fiscal dejen de pertenecer a este.”
Con arreglo a lo anterior, dado que la sociedad consultante en el ejercicio siguiente a aquel en que produzca efectos el canje de valores ostentará la condición de sociedad dependiente de la sociedad de nueva creación, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 81.1.a) del TRLIS, transcrito supra, por lo que las eliminaciones pendientes de incorporar deberán integrarse en la base imponible del grupo formado por la sociedad consultante y sus dependientes en el periodo impositivo correspondiente al ejercicio 2013, al no cumplirse ninguno de los supuestos previstos en el segundo párrafo de la citada letra a).
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 67, 81, 83.5, 87.1 y 96.2