La aportación de participaciones en la Holding por persona física se acoge al régimen especial del artículo 94 TRLIS, siempre que concurran los requisitos allí descritos (5% de participación post-aportación, tenencia ininterrumpida del año anterior, residencia española de la entidad receptora y de la participada, ausencia de calificación como sociedad patrimonial conforme al artículo 4.8.2 LP). Respecto al Impuesto sobre Patrimonio, la participación en Holding gozaría de exención en virtud del artículo 4.8.2 LP si la entidad no tiene como actividad principal la gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario, condición que debe verificarse en función de la estructura y operativa real de la Holding.
Hechos
La persona física consultante (C) es titular del 16,86% del capital social de la entidad X, sociedad española, participación que ostenta de manera ininterrumpida desde hace más de un año.
El objeto social de X es la producción y comercialización de vinos y en general de bienes destinados a la alimentación, así como la promoción y tenencia de bienes muebles e inmuebles, rústicos y urbanos, títulos valores, patentes, marcas y el arrendamiento o explotación de los mismos, tanto en España como en el extranjero, siendo su actividad económica principal la producción y comercialización de vinos, actividad para la que cuenta con los medios personales y materiales necesarios para su desarrollo.
A su vez, X participa en las entidades X1 (100%) y X2 (100%), dedicadas a la elaboración y comercialización de vinos, y en la entidad X3 (99%).
El resto del capital social de X es titularidad de dos hermanos de la consultante, ostentando cada uno de ellos un 15,91%, la propia sociedad X, que tiene un 1,47% de acciones en autocartera, y el resto, un 49,85%, corresponde a accionistas minoritarios, personas físicas.
C es miembro del consejo de administración de la sociedad X, cargo que se encuentra retribuido.
La consultante se plantea adquirir un porcentaje de participación superior al 5% del capital social de la entidad Y, dedicada a la elaboración y comercialización de vino. Dicha adquisición se realizará a través de una entidad de nueva constitución (Holding), residente en territorio español, y participada exclusivamente por la consultante.
Adicionalmente, C realizaría una aportación no dineraria de las acciones que posee en la sociedad X, a favor de la entidad Holding. De esta manera, la Holding pasaría a ser titular del 16,86% del capital social de X, cuya actividad se centrará en la dirección y gestión de participaciones así como de futuras inversiones, para lo que contará con los medios personales y materiales necesarios que le permitan desarrollar una adecuada gestión y dirección de sus participadas.
C ostentaría en la Holding el cargo de administrador. No obstante, cesaría en el cargo de miembro del consejo de administración de la sociedad X, pasando a ser ocupada su posición por la Holding.
La operación se pretende realizar con la finalidad de:
- Centralizar la dirección y gestión de las participaciones que ostente como consecuencia de la misma, así como de otras participaciones en entidades que se vayan adquiriendo en el futuro.
- Remansar en la Holding los dividendos o reparto de reservas que vayan generando las sociedades participadas, de forma que pueda acometer nuevas inversiones.
- Realizar nuevas actividades empresariales distintas a las que se comparten con el resto de socios de X, pudiendo participar, a través de la Holding, en otras entidades sin necesidad de recabar el consentimiento de los actuales socios de la sociedad X y al margen del proyecto empresarial que implica dicha sociedad y, en su caso, obtener financiación para ello sin necesidad de comprometer al resto de socios.
- Separar el patrimonio personal y empresarial de la consultante, de manera que el primero no resulte contaminado con los riesgos que lleva implícita cualquier actividad empresarial.
- Limitar la responsabilidad por el ejercicio del cargo de consejero en la sociedad X al patrimonio de la Holding.
- Posibilitar la entrada en la gestión de la Holding de familiares o personas de confianza de la consultante, así como planificar la sucesión en la titularidad de la participación y la implementación de protocolos familiares, estableciendo normas de índole mercantil y civil que rijan la administración y/o disposición del patrimonio de la consultante, implementando mecanismos de control que (i) minoren el riesgo de una gestión inadecuada de sus bienes empresariales por parte de sus futuros herederos, (ii) restrinjan la libre disposición del patrimonio empresarial de la misma, reduciendo, de este modo, la volatilidad del patrimonio de la consultante.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Si la participación en Holding disfrutaría de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio, de conformidad con el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991.
Contestación
En relación con el Impuesto sobre Sociedades, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La persona física consultante plantea aportar sus participaciones en la sociedad X a la entidad Holding. Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito.
En primer lugar, tanto la sociedad X, cuyas participaciones se aportan, como la entidad Holding, beneficiaria de la aportación, son residentes en territorio español.
Asimismo, de los datos de la consulta parece desprenderse que a la sociedad X no le resultan de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c).1º del TRLIS, es decir, que no le son de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de uniones temporales de empresa, y no tiene por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, ni cumple los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS.
Adicionalmente, la persona física consultante posee una participación en X superior al 5% (en concreto un 16,86%), que ostenta de manera ininterrumpida desde hace más de un año.
Y en último lugar, tras la aportación de las acciones de X, el consultante participará en Holding con un porcentaje superior al 5%. A estos efectos, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación. De los datos de la consulta parece desprenderse que con anterioridad a la aportación no dineraria, la persona física consultante ya sería titular del 100% de Holding.
Por lo tanto, cumpliéndose los requisitos anteriores, el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS será aplicable a la operación de reestructuración, en virtud de la cual, el consultante aportará su participación en el capital social de la entidad X, a la sociedad Holding.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad centralizar la dirección y gestión de las participaciones que ostente como consecuencia de la misma, así como de otras participaciones en entidades que se vayan adquiriendo en el futuro; remansar en Holding los dividendos o reparto de reservas que vayan generando las sociedades participadas, de forma que pueda acometer nuevas inversiones; realizar nuevas actividades empresariales distintas a las que se comparten con el resto de socios de X, pudiendo participar, a través de Holding, en otras entidades sin necesidad de recabar el consentimiento de los actuales socios de la sociedad X y al margen del proyecto empresarial que implica dicha sociedad y, en su caso, obtener financiación para ello sin necesidad de comprometer al resto de socios; separar el patrimonio personal y empresarial de la consultante, de manera que el primero no resulte contaminado con los riesgos que lleva implícita cualquier actividad empresarial; limitar la responsabilidad por el ejercicio del cargo de consejero en la sociedad X al patrimonio de Holding; y posibilitar la entrada en la gestión de Holding de familiares o personas de confianza de la consultante, así como planificar la sucesión en la titularidad de la participación y la implementación de protocolos familiares, estableciendo normas de índole mercantil y civil que rijan la administración y/o disposición del patrimonio de la consultante, implementando mecanismos de control que (i) minoren el riesgo de una gestión inadecuada de sus bienes empresariales por parte de sus futuros herederos, (ii) restrinjan la libre disposición del patrimonio empresarial de la misma, reduciendo, de este modo, la volatilidad del patrimonio de la consultante. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del citado texto refundido, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, dado que la operación descrita en el escrito de consulta tiene la consideración de operación de reestructuración (aportación no dineraria), la operación estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
En cuanto a la cuestión de si la participación en la sociedad Holding, incluidos los valores que tuviera de la sociedad X y de la sociedad Y, disfrutarían de la exención del Impuesto sobre el Patrimonio, procede traer a colación el texto del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, que establece la exención en los términos siguientes:
"La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
Que la entidad, sea o no a) societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
Que la participación del sujeto pasivo en el b) capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente c) funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
Conforme a la norma reproducida y los términos del escrito de consulta, se cumpliría el requisito de la letra a) y el porcentaje de participación en el capital por parte de la persona física consultante (letra b). En consecuencia, siempre que de resultas de su condición de administradora de la Holding percibiera más del 50% del total de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal (letra c), circunstancia que no se manifiesta de manera expresa, procedería la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIP / Ley 19/1991; art. 4.Ocho. Dos
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 94 y 96.2
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993 ; art. 19, 21 y 45