La operación propuesta puede acogerse al régimen especial de fusión del capítulo VIII del título VII del TRLIS (art. 83.1.c)) siempre que cumpla simultáneamente dos condiciones: (i) satisfacer los requisitos mercantiles de fusión por absorción conforme a los artículos 235 y 250 del TRLSA, y (ii) estar motivada por razones económicas válidas (reestructuración, racionalización) y no constituir fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS. La neutralidad fiscal del régimen especial solo opera cuando la reorganización obedece a móviles empresariales genuinos; su aplicación queda excluida si el principal objetivo es obtener ventaja fiscal desconectada de motivos económicos sustantivos.
Hechos
La entidad consultante se dedica al sector inmobiliario, desarrollando dos actividades: una actividad de arrendamiento de inmuebles y otra de promoción y venta de inmuebles. Para el desarrollo de ambas cuenta con personal contratado y local destinado en exclusiva para cada actividad.
Asimismo, posee el 100% de la entidad B, el cual se ha alcanzado a través de diferentes adquisiciones, cuyo activo está constituido únicamente por un terreno y nunca se ha realizado actividad alguna, si bien existe la intención de urbanizar el terreno y realizar promociones.
Se pretende realizar una operación de fusión impropia, de tal forma que la consultante absorba a la entidad B, puesto que resulta ilógico disponer de dos sociedades que se dedican a la misma actividad, y supone una complejidad innecesaria duplicando gastos y consiguiendo una mayor rentabilidad, sin que con esta operación se consiga ninguna ventaja fiscal.
Cuestión planteada
Si la operación proyectada puede aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
En la medida en que la operación de planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indican que la operación proyectada se realiza con la finalidad de eliminar una estructura ilógica en la que participan dos sociedades que se dedican a la misma actividad, y supone una complejidad innecesaria duplicando gastos y consiguiendo una mayor rentabilidad, sin que con esta operación se consiga ninguna ventaja fiscal. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS art. 83.1