La operación de fusión por absorción de D por A cumple los requisitos del artículo 76.1.c) LIS para acogerse al régimen de neutralidad fiscal, condicionado a que se satisfagan íntegramente las exigencias sustantivas y procedimentales de los artículos 76 a 89 LIS; los motivos económicos alegados califican como válidos conforme al artículo 89.2 LIS siempre que la operación no persiga como objetivo principal o uno de los principales la evasión o elusión fiscal, siendo suficiente que concurran razones empresariales legítimas más allá de la pura optimización impositiva.
Hechos
En el ejercicio 2012, el grupo X y el grupo Y suscribieron determinados acuerdos, cuya finalidad era la asociación a largo plazo para el desarrollo, comercialización y distribución en exclusiva y en régimen de banca-seguros en España, de determinados ramos y productos de seguros de vida, mediante la constitución de la sociedad anónima A participada al 49% por grupo X y al 51% por grupo Y. Asimismo, se suscribieron determinados acuerdos para la comercialización de otros ramos y productos de seguros de no-vida a través de otra sociedad B participada en los mismos porcentajes por grupo Y y por el grupo X.
En junio de 2017, la entidad X adquirió el 100% del capital social y derechos de voto de la entidad C. En este sentido, la entidad C tenía en vigor una alianza con el grupo Z para el desarrollo, comercialización y distribución en exclusiva en España, a través de la red de la entidad C de determinados seguros de vida-riesgo, entre otros.
La alianza para el ramo de seguros de vida entre C y Z se instrumentaba a través de una sociedad holding de titularidad conjunta denominada H ("Holding"), participada en un 60% por Z y en un 40% por la entidad C. Dicha sociedad holding era titular del 100% del capital social y derechos de voto de la compañía aseguradora y reaseguradora D.
Tras la adquisición de la entidad C por la entidad X, y con motivo de la fusión por absorción de la primera por la segunda, la entidad X organizó un proceso estructurado, con el objetivo de explorar una solución que permitiese desarrollar con el socio asegurador apropiado, el negocio de seguros de vida-riesgo a través de la red de distribución de la entidad X y la adquirida red de la entidad C. Así, concedió tanto al grupo Y como al grupo Z, la oportunidad de participar en dicho proceso en igualdad de oportunidades.
Resultado de lo anterior, la entidad X alcanzó un acuerdo en exclusiva con el grupo Y para extender la alianza existente desde 2012 en el ramo de vida a la red de la entidad C. Dicho acuerdo quedó sujeto a la terminación de la alianza entre la entidad C y Z y a la posterior adquisición del 100% de D por parte de A.
En julio de 2020 se formalizó la compraventa de las acciones de D por A.
Con el objetivo de unificar la administración y la gestión del negocio de D y A, aprovechando sinergias y economías de escala, el grupo Y y el grupo X se comprometieron a fusionar D y A mediante un procedimiento de fusión simplificada que en principio se produciría a finales del año 2021.
Con carácter previo a la fusión se han excluido ciertos negocios de D. En este sentido, dado que la alianza en el ramo de vida no incluye el negocio de seguros de vida-ahorro, el grupo Y y el grupo X acordaron que D cedería a X la unidad económica del negocio de vida ahorro con anterioridad a la solicitud de fusión entre D y A. La cesión del negocio de Vida Ahorro se hizo efectiva en de abril de 2021.
En este sentido una vez transmitido dicho negocio, se llevaría a cabo la mencionada fusión. Dicha operación conllevaría la disolución sin liquidación de D y la transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio social de D a A. El patrimonio de D en el momento de la fusión estará compuesto por los siguientes elementos, existiendo por tanto medios materiales y humanos suficientes para desarrollar el negocio de vida-riesgo:
- Las siguientes pólizas de Vida-Riesgo
Seguros individuales:
· Eurocrédito: Seguro vinculado a préstamos y créditos con cobertura de fallecimiento.
· Euroriesgo: Seguro no vinculado con cobertura de fallecimiento e invalidez.
Seguros colectivos:
· Euroriesgos Grupo: Seguro colectivo con coberturas de fallecimiento, incapacidad, invalidez, doble y triple capital por accidente y accidente de Circulación. Modalidades de venta libre y cobertura de compromisos por pensiones derivados de convenios colectivos.
- Los siguientes medios materiales:
· Equipos y aplicaciones informáticas (impresoras, monitores, licencias, proyectores y tablets).
· Mobiliario (armarios, archivadores, sillas y mobiliario de oficina).
· Póliza de contrato de seguro de comercio suscrita con V mediante la cual se garantiza el pago de una indemnización como consecuencia de los daños que pueda sufrir la oficina en la que se desarrolla el negocio.
· Contrato de arrendamiento de oficina suscrito con F, A.I.E. (perteneciente al grupo Y)
- Los siguientes medios humanos:
· Empleados que desempeñan los puestos de (i) técnico; (ii) tecnología; (iii) asesoría jurídica, (iv) financiero y (v) operaciones.
· Contrato de prestación de servicios suscrito con F A.I.E, en donde ésta última se compromete a prestarle servicios de carácter auxiliar tales como función actuarial, solvencia, gestión de riesgos, revisión de parámetros, cuentas y provisiones así como asistencia en el cálculo de siniestralidad, gestión de recursos humanos, asesoría jurídica, gestión de tesorería etc.
Cuestión planteada
1. Confirmación de que la operación de fusión por medio de la cual A absorbería a D cumple todos los requisitos previstos legalmente para acogerse a la figura de la fusión prevista en el artículo 76.1 c) del capítulo VII del título VII de la LIS.
2. Confirmación de que los motivos por los que se llevaría a cabo la operación de reestructuración descrita en la presente Consulta pueden considerarse como motivos económicos válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS.
Contestación
En primer lugar, cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), en virtud del cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…)
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.”
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.c) de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple, además, lo dispuesto en el artículo 76.1 c) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
En el caso concreto planteado en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la entidad A (entidad absorbente) socio único de la entidad D (entidad absorbida). Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023 y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la absorción de la entidad D por parte de la entidad A es necesario hacer referencia al apartado 1 del artículo 82 de la LIS que establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.”
Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso planteado en el escrito de consulta la entidad absorbente A participa en el 100% del capital social de la entidad absorbida D no se integrará renta alguna en la base imponible de la entidad A como consecuencia de la anulación de la participación en D.
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión. En concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)”.
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
La aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión.
Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal.
1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal...".
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que la fusión se realiza con el objetivo de unificar la administración y la gestión del negocio de D y A, aprovechando sinergias y economías de escala.
Por tanto, en el supuesto concreto planteado a la operación de fusión planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 17-3, 17-4, 76-1-c), 77, 78,
82-1 y 89-2